Право/ 4.Трудовое право, и право социального обеспе­чения.

 

Межибовская И.В.

Казахский Национальный университет им. аль-Фараби,

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права, гражданского процесса

и трудового права

 

Проблемы миграционного законодательства Республики Казахстан в свете международных обязательств

 

     В настоящее время проблемы правовой регламентации миграционных процессов, труда мигрантов, их социального статуса отнесены к категории глобальных. Республика Казахстан в данном отношении не представляет исключения. Являясь сложным общественным процессом, миграция охватывает практически все сферы жизнедеятельности государства – политику, экономику, демографию и др. Поэтому в Казахстане данные вопросы отнесены сегодня  к категории наиболее актуальных требующих серьезного законодательного разрешения.

      В июле 2011 г. в Республике Казахстан был принят новый закон о миграции, заложивший принципиально новые положения в области регламентации  миграционной политики государства и статусе мигрантов. Изменения ранее действующих законодательных положений были направлены, прежде всего, на реализацию конституционных гарантий и международных стандартов.   Одной из основных  причин пересмотра миграционного законодательства, явились изменения тенденции внешней миграции, а также сложная ситуация на рынке труда в части урегулирования и учета миграционных процессов. Это касается, в первую очередь, трудовой миграции.  Следует отметить и тот факт, что на протяжении  последних лет, в числе актуальных, была поименована проблема уточнения правового статуса так называемых оралманов (в переводе с казахского языка - возвращенец), - лиц казахской национальности, пребывающих в Казахстан на свою историческую родину в рамках специальной квоты. А также лиц коренной национальности, членов их семей, не имеющих такого статуса, но также пребывающих в Казахстан  вне рамок  квоты.

      Не менее актуальной проблемой является и сфера защиты  внутреннего рынка труда, отечественной рабочей силы от безработицы, поскольку данный фактор относится к категории важных показателей, характеризующих  стабильность государственной системы, эффективность проводимых в государстве реформ и перспективность проводимой государственной политики. По официальным статистическим данным, за период независимости в Казахстане произошли серьезные изменения этнодемографической ситуации. Эмиграция населения из Казахстана в Россию и страны Европы снизила население страны на 9,1 %, абсолютное большинство народов Казахстана значительно сократилась. Так, например, по состоянию на 1999 г. численность немцев уменьшилась на 63,1 %, русских на 28,6 %, украинцев — на 38,9 %,  белорусов — на 38, 7 %, поляков — на 21,1 % и т. д. Вместе с тем, значительно возросла численность казахов. В международном статистическом классификаторе,  опубликованном группой Всемирного банка по оценке перспектив развития (UNPD 2009) за 2010 г. представлены такие показатели как  количественный состав эмигрантов (млн.чел.), в соответствии с которым Казахстану соответствует показатель 3,7,    применительно к процентному составу населения эта цифра составляет 23,6% от состава населения. Это довольно тревожный показатель.

      По информации СМИ, Всемирным банком было озвучено заключение, о  формировании в странах СНГ одной из самых больших групп мигрантов за необыкновенно короткое время. Она составила одну треть всей миграции в развивающемся мире, выдвинув Казахстан на 9 место в мире после США по количеству мигрантов.  Вместе с тем, мировой опыт показывает, что уровень безработицы свыше 12% от общей численности активного населения, губителен для экономики любого государства, провоцируя массовое недовольство и политические конфликты. В этом плане, не контролируемые процессы трудовой миграции могут оказать пагубные последствия на развитие всей государственной системы.

       Правовое регулирование трудовой миграции осуществляется в Казахстане по двум направлениям. Первое  представляется в рамках национального законодательства о занятости, о миграции населения, о правовом статусе иностранных граждан и трудовой миграции. Второе  - в области международного договорного сотрудничества  Казахстана с другими государствами.  Законодательство определяет основные базовые позиции в рамках трудовой миграции. Принципами миграции являются признание и гарантирование прав и свобод мигрантов в соответствии законами страны  и международными договорами, но при этом, приоритет имеет защита национальных интересов и обеспечение национальной безопасности, прозрачность регулирования миграционных процессов на основе обновления и многократности используемой информации. Что касается основных задач, то  главные из них – это защита прав и свобод мигрантов, привлечение высококвалифицированной иностранной рабочей силы для осуществления трудовой деятельности в Казахстан, защита внутреннего рынка труда путем квотирования привлечения иностранной рабочей силы, обеспечение интеграции Казахстана в международный рынок труда и др. Новый законодательный акт представил и новую классификацию иностранных работников,  классифицировав их на три вида: иностранные работники (иммигранты, прибывшие или привлекаемые работодателями для осуществления трудовой деятельности на территории Казахстана), бизнес-иммигранты (иммигранты, прибывшие с целью осуществления предпринимательской деятельности в соответствии с законодательством Республики Казахстан), сезонные иностранные работники (иммигранты, привлекаемые на работу работодателями для выполнения сезонных работ, которые в силу климатических или иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), но не более одного года).

В отличие от граждан республики, иностранные работники должны быть совершеннолетними, а также иметь необходимое образование, медицинскую справку, подтверждающую отсутствие заболеваний, препятствующих трудовой деятельности по избранной специальности и  иметь медицинскую страховку. Привлечение иностранной рабочей силы осуществляется на основании квоты, ежегодно устанавливаемой Правительством по профессиональным и квалификационным категориям. Квота определяется в процентном отношении к численности экономически активного населения и устанавливается в абсолютном выражении по приоритетным проектам и странам исхода в соответствии с прогнозом состояния спроса на рынке труда на предстоящий год. Так,  в соответствии с Постановлением Правительства от 14 октября 2011 г. № 1168, общая численность привлеченных и привлекаемых в Казахстан иностранных специалистов первой категории не должна превышать: с 1 июля 2011 г. до 1 января 2012 г. - 50% от общего числа работников, относящихся к первой категории, с 1 января 2012 года 30% . Общая численность привлеченных и привлекаемых иностранных специалистов второй и третьей категорий не должна превышать с 1 июля 2011 г. до 1 января 2012 г.-  30% от общего числа работников, относящихся ко второй и третьей категориям, а с 1 января 2012 г. только  10%. Субъекты малого предпринимательства -  до момента вступления Казахстана в ВТО. Что касается недропользователей  особо важных нефтегазовых месторождений, таких, как Карачаганакский, Северо-Каспийский, Тенгизский, то в отношении их  проектов, применительно к определенным профессиям и видам работ, таких как операторы, работ подрядных и субподрядных организаций (за исключением организаций, привлекаемых самими субподрядчиками)  - до 1 января 2015 г. ,  при условии предоставления документов, подтверждающих их участие в указанных проектах квота не устанавливается. Квота распределяется Министерством труда и социальной защиты населения между областями, городами республиканского значения и столицей.

  Следует отметить, что впервые в истории страны в июле 2011 г. в качестве отдельной субъектной категории были выделены этнические казахи (члены их семей) и бывшие соотечественники. Для них установлены льготный порядок трудоустройства и дополнительные льготы.

 Что касается бизнес-иммигрантов, то  обязательным условием их  пребывания является осуществление предпринимательской деятельности. Они, в течение двухмесячного срока со дня въезда на территорию Республики Казахстан, обязаны зарегистрировать юридическое лицо или вступить в состав участников (акционеров) коммерческих организаций, осуществляющих деятельность на территории страны, внести в казахстанский  банк второго уровня денежную сумму в размере не менее минимального размера, необходимого для регистрации юридического лица на формирование уставного капитала. Бизнес-иммигранты могут свободно передвигаться по территории страны, открытой для посещения иностранцами, и избирать место жительства, однако все это возможно лишь при наличии визы на въезд в соответствующем статусе.

Сезонные иностранные работники визы на въезд в Казахстан  получают от загранучреждений. Такие работники привлекаются на работу в отдельные отрасли экономики в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, или на основании выдаваемых работодателям местными исполнительными органами разрешений на привлечение иностранной рабочей силы в пределах квоты. Работодатели, привлекающие сезонных иностранных работников, обязаны предоставить им временное жилье, отвечающее санитарным и иным нормам, установленным законодательством страны. По завершении срока разрешения работать в Казахстане и отсутствии законных оснований дальнейшего пребывания в стране, такие работники обязаны покинуть Республику Казахстан или подать ходатайство на его продлении. Иностранцам  запрещается пребывание в Казахстане при условиях, если это противоречит интересам обеспечения национальной безопасности, охраны общественного порядка и здоровья населения и.т.д. Если такие лица были выдворенным из Казахстана, то им запрещается въезд в страну в течение пяти лет со дня вынесения решения о выдворении.

Следует отметить, что новый закон,  представив исчерпывающий перечень субъектов, никоим образом не отразил правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства, имеющих статус постоянно проживающих в Республике Казахстан. Вместе с тем, вид на жительство выдается, как правило, на определенный срок с правом продления.  Такое положение относится, как мы полагаем, к серьезной недоработке нового миграционного законодательства и вступает в противоречие с нормами международного права относительно статуса иностранцев, постоянно проживающих в стране.

      Республика Казахстан до настоящего времени не присоединилась ни к одной из международных Конвенций МОТ о миграции  и статусе мигрантов, среди которых базовые: о работниках-мигрантах, о защите прав всех трудящихся мигрантов и членов их семей, о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения. Значительная часть регулируемых вопросов представлена в международных договорах и соглашениях, ратифицированных Республикой Казахстан. При этом следует напомнить, что они имеют приоритет перед законами страны. Казахстан ратифицировал довольно значительное количество таких тематических документов, как в рамках действующих межгосударственных союзов, так и двух-трех, многосторонних соглашений.  Одним из первых  было ратифицировано Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов,  (1994 г.) В нем были определены основные  терминологические категории, субъектный состав и др. положения. Оговорены условия и порядок выдачи разрешения на работу, обязательства работодателя и работника.  Важное  значение имеет положение о признании дипломов, свидетельств об образовании, соответствующих документов  о присвоении звания, ученой степени, разряда, квалификации и других  документов без факта их легализации. Оговариваются условия трудового договора, финансирования различных мероприятий, доставки и отправки людей, вопросы социального обеспечения и социального страхования и др. Однако следует отметить, что практически все  международные соглашения и договоры, содержат спорную, казуистическую правовую норму относительно социального обеспечения и социального страхования. Так, трудящимся мигрантам гарантируются все виды социального обеспечения и социального страхования в полном объеме, кроме пенсионного. Вместе с тем, Республика Казахстан, перейдя на новую модель социального обеспечения и страхования, изменила систему выплат. В настоящее время в Казахстане отсутствует пенсионное обеспечение по инвалидности, по случаю потери кормильца и социальные пенсии, вместо них введены государственные социальные пособия, соответственно  по инвалидности, по случаю потери кормильца и по возрасту. Никакие изменения в международные обязательства не внесены. Соответственно, в случае наступления поименованного социального риска,  Республика Казахстан обязана выплачивать данные виды пособий трудящимся мигрантам и одновременно, страна их проживания, обязана назначать соответствующий вид пенсионного обеспечения. Республиканский бюджет Казахстана не предусматривает в расходной части соответствующих выплат, следовательно, данная казуистика может быть представлена в качестве межгосударственного  спора, что, естественно, является негативным положением в праве и требует правового международного разрешения.

 Среди действующих сегодня международных  обязательств  можно назвать такие, как Соглашение между Республикой Казахстан и Кыргызской Республики о трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов, занятых на сельскохозяйственных работах в приграничных областях (Бишкек, 9 июля 2002 года), Соглашение о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств (г. Санкт-Петербург, 19 ноября 2010 года), Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей (г. Санкт-Петербург, 19 ноября 2010 года), аналогичные соглашения с Азербайджанской Республикой, Республикой Узбекистан, и др. (всего около 50). Некоторые  виды трудовой деятельности регламентируются узко-специальными нормами международного права. Так, например,  Соглашение между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о направлении германских преподавателей в школы Республики Казахстан (г. Бонн, 26 ноября 1997 года), или Договор между Казахстаном  и Международным обществом по созданию SOS детских деревень "SOS KENDERDORF INTERNATIONAL" (Астана, 8 апреля 2004 г.) Соглашение с Правительством Объединенных Арабских Эмиратов касательно строительства комплекса Абу-Даби Плаза, (г. Астана, 11.06.2009г.). Летом 2011 г. было ратифицировано трехстороннее соглашение между Казахстаном, Россией и Республикой Беларусь, предусматривающее беспрецедентно упрощенные процедуры пребывания на территориях данных стран трудящихся  мигрантов. Однако некоторые нормы и данного соглашения подвергаются критике. В частности, положение о выдаче разрешения на пребывание в Казахстане  миграционной службой не в стандартном правовом формате, а на срок заключения трудового договора. В соответствии с Трудовым кодексом Казахстана трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок, на определенный срок не менее одного года, за некоторым исключением, на время выполнения определенной работы, на время замещения временно отсутствующего работника и на время выполнения сезонной работы. А трудовой договор на работу в должности руководителя исполнительного органа работодателя — юридического лица заключается на срок, установленный учредительными документами работодателя или соглашением сторон. При этом если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок. В случае повторного заключения трудового договора с работником, ранее заключившим договор на определенный срок не менее одного года, в том числе при продлении срока трудового договора, он считается заключенным на неопределенный срок. В случае если при истечении срока действия трудового договора ни одна из сторон в течение суток не потребовала прекращения трудовых отношений, то он считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом, трудящимся мигрантам не возбраняется, по условиям данного соглашения, работать на бессрочных трудовых договорных условиях. В таком случае и регистрация о временном характере пребывания на территории Казахстана иностранных граждан – трудящихся мигрантов, приобретает иной правовой смысл, что вызывает серьезные нарекания, как со стороны  миграционной службы, так и со стороны работодателя.  

На благоприятном фоне правовой регламентации легальной трудовой миграции следует отметить недостаточность урегулирования, в том числе на международном  уровне, миграции не легальной, что ставит перед правоведами новые задачи и планы в правотворческой сфере. Кроме того, следует пересмотреть некоторые положения международных обязательств Республики Казахстан, зафиксированные в международных договорах (соглашениях), поскольку их реализация в настоящее время невозможна.