К. ю. н., Ph.D. Ерджанов Тимур Кельдешевич

Казахский Национальный университет им. Аль-Фараби, Казахстан

Актуальные вопросы казахстанского законодательства о неприкосновенности частной жизни

Согласно статье 18 Конституции Республики Казахстан, каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства. Кроме того, статья 17 Пакта 1966 года о гражданских и политических правах (ратифицирован Казахстаном) гласит, что каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Прецедентная практика наиболее авторитетных международных органов, правомочных принимать и рассматривать индивидуальные жалобы граждан – Комитета ООН по правам человека и Европейского Суда по правам человека – свидетельствует о том, что одним из существенных элементов права на неприкосновенность частной жизни является недопустимость произвольного обыска. Обыск следует оценивать в контексте данного права во всех случаях, когда его результаты могут пролить свет на особенности частной жизни человека. В частности, к таким особенностям относятся бытовые привычки, увлечения, круг общения, а также то, какие предметы находятся у обыскиваемого лица, их предназначение, расположение, способ хранения и использования. Одним словом, все то, что характеризуется термином англо-саксонской правовой системы «privacy» – возможность пользоваться преимуществами уединения и самостоятельно определять круг людей, допущенных к самому сокровенному. При этом важно заметить, что отнесение той или иной особенности своей жизни к «сокровенному» в значительной мере происходит по усмотрению самого лица: то, что один считает несущественным и легко выставляет напоказ, другим может считаться самым интимным и прятаться от посторонних глаз.

В этой связи представляет интерес анализ правовых норм, которые регулируют порядок производства обыска как принудительного действия, затрагивающего privacy заинтересованных лиц.

Бросается в глаза, что действующее законодательство Республики Казахстан содержит несколько понятий, тесно связанных с рассматриваемой формой вторжения в частную жизнь. Уголовно-процессуальный кодекс оперирует такими понятиями, как «обыск» (статьи 230, 232 УПК) и «личный обыск» (статья 233). Что же касается Кодекса об административных правонарушениях, то в нем упоминаются такие меры обеспечения, как «личный досмотр и досмотр вещей, находящихся при физическом лице» (статья 626 КоАП), а также «досмотр транспортных средств» (ст. 627).

В первую очередь представляется, что принципиальной разницы между личным обыском и личным досмотром нет. Даже учитывая, что первый относится к следственным действиям при расследовании уголовного дела, а второй – к мерам обеспечения административного производства, с точки зрения права на неприкосновенность частной жизни их суть одинакова. Главное, что степень ограничения privacy в обоих случаях одна и та же: уполномоченное должностное лицо вправе узнать, какие предметы или документы обыскиваемое (досматриваемое) лицо имеет при себе. Повторим, главное сходство между обыском и досмотром заключается не только в схожести целей и характера предпринимаемых мер, но и в последствиях для частной жизни соответствующего лица. Так как УПК и КоАП не содержат каких-либо указаний на конкретные возможные действия, составляющие суть обыска и осмотра, можно считать, что их объем идентичен, следовательно – идентична и степень вторжения в частную жизнь. Единственное исключение – это пункт 4 статьи 626 КоАП, согласно которому досмотр вещей, находящихся при физическом лице (обследование), осуществляется без нарушения их конструктивной целостности. В УПК такого ограничения нет. Но оно относится лишь к досмотру вещей, а не к личному досмотру.

Помня о том, что Конституция Казахстана называет права человека главной ценностью, определяющей содержание и применение законов, логично было бы утверждать, что одинаковая степень вмешательства в частную жизнь при обыске и досмотре должна быть решающим фактором, определяющим порядок осуществления этих мер.

Это позволяет предположить, что закон должен содержать сходные или даже одинаковые процессуальные гарантии и требования при производстве обыска и досмотра. Между тем, это не так. Согласно УПК, основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что имеющие значение для дела предметы или документы могут находиться в определенном помещении или ином месте, либо у конкретного лица. Другое важное требование – наличие санкции прокурора или его заместителя. Статья 233 УПК называет лишь два случая, когда личный обыск может осуществляться без такой санкции:

-если есть достаточно оснований полагать, что лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, скрывает при себе документы или предметы, могущие иметь значение для дела;

-если личный обыск производится при задержании лица или заключении его под стражу.

Кроме того, статья 232 УПК допускает в исключительных случаях производство обыска с получением санкции прокурора post factum, если промедление грозит серьезными последствиями для результатов следствия. Но даже с учетом этой нормы отмечаем, что личный обыск, как и обыск в жилище, по общему правилу требует наличия оснований, специального постановления и санкции прокурора. При этом достаточными основаниями, по всей видимости, следует считать наличие информации, позволяющей разумно предположить нахождение искомых предметов у данного лица. Значит, независимо от результатов обыска, закон требует обязательной мотивировки соответствующего постановления.

Что же касается досмотра, то статья 626 КоАП ничего не говорит об основаниях его производства. Согласно пункту 1 данной статьи, личный досмотр и досмотр вещей, находящихся при физическом лице, производятся в необходимых случаях в целях обнаружения орудий либо предметов совершения административного правонарушения. Очевидно, что оборот «в необходимых случаях» нуждается в конкретизации, так как на практике может толковаться (и толкуется) чрезвычайно широко. Формулировка цели досмотра свидетельствует о том, что факт нахождения искомых предметов у досматриваемого лица достоверно неизвестен; в противном случае закон говорил бы об изъятии или осмотре, а не об обнаружении орудий либо предметов совершения административного правонарушения.

Следует констатировать, что, согласно действующему законодательству, досмотр, строго говоря, может производиться вообще без каких-либо оснований. Должностное лицо, производящее личный досмотр, не должно убедительно продемонстрировать, что его действия были необходимы для достижения предусмотренной законом цели. Это особенно тревожит в связи с тем, что сам факт нахождения каких-либо предметов у лица зачастую является законченным административным правонарушением. Теоретически, например, контрафактные экземпляры объектов авторского права, незарегистрированные лекарства или гражданское оружие, наркотические средства могут находиться при любом лице. Буквальное толкование статьи 626 КоАП позволяет сотрудникам правоохранительных органов, преследуя законную цель «обнаружения орудий либо предметов правонарушения», останавливать и досматривать каждого, не вынося при этом какого-либо письменного процессуального решения.

Если обратиться к судебной практике, то следует упомянуть нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 9 апреля 2012 года «О применении мер обеспечения производства и некоторых других вопросах применения законодательства об административных правонарушениях», пункт 6 которого предусматривает, что личный досмотр и досмотр находящихся при лице вещей возможны только в случае совершения административного правонарушения. Таким образом, Верховный Суд сформулировал единственное основание производства досмотра – совершение административного правонарушения. Однако в постановлении не уточняется, должно ли оно быть совершено самим досматриваемым лицом или же достаточно самого факта его совершения. Допустимо ли, например, досматривать всех пассажиров автомашины, в которой обнаружено незаконно хранящееся гражданское оружие? И главное – как обнаружить это оружие, если для начала досмотра необходим факт законченного административного правонарушения? Короче говоря, проблема оснований досмотра остается.

Отметим также, что очень актуальным является напоминание Верховного Суда о том, что производство досмотра предполагает выполнение требований статьи 626 КоАП, согласно пункту 7 которой о досмотре должен составляться протокол. При этом закон не требует, чтобы в результате досмотра были обнаружены орудия либо предметы правонарушения: протокол составляется во всех случаях. Однако на практике этого не происходит, что существенно затрудняет процессуальные перспективы подачи соответствующей жалобы.

Добавим, что вопрос о необходимости получения санкции прокурора или суда на личный досмотр в практической плоскости даже не стоит.

Трудно представить, что в правовом демократическом государстве возможно такое вольное обращение с правом на неприкосновенность частной жизни. Мы сталкиваемся с парадоксом: при расследовании уголовных преступлений (то есть обладающих заведомо большей степенью общественной опасности) государство берет на себя гораздо более строгие процессуальные обязательства, чем при расследовании административных правонарушений. В уголовном процессе возможность вторжения в частную жизнь посредством обыска куда более ограничена, чем в сфере борьбы с административными правонарушениями. Эту ситуацию невозможно объяснить с точки зрения здравого смысла и логики, не говоря уже о ее рассмотрении с точки зрения верховенства прав личности.

На наш взгляд, более строгому и неуклонному соблюдению права на неприкосновенность частной жизни способствовала бы немедленная законодательная реформа, которая могла бы осуществиться несколькими способами.

Во-первых, можно предусмотреть для процедуры личного досмотра такие же процессуальные гарантии, как и для процедуры личного обыска. Речь идет о законодательном закреплении оснований производства личного досмотра и необходимости получения (в том числе post factum) санкции прокурора. Формулировка «в необходимых случаях» должна быть раскрыта посредством исчерпывающего перечня соответствующих ситуаций или хотя бы указания на критерии, позволяющие в каждом конкретном случае оценивать правомерность этой меры.

Во-вторых, можно дать законодательное определение личного досмотра, указав в Кодексе об административных правонарушениях, какие действия могут составлять данную процедуру. Очевидно, что круг таких действий должен быть ограничен по сравнению с обыском (например, объектом досмотра может быть только одежда или транспортное средство, но не тело человека). В этом случае менее строгие процессуальные гарантии прав личности при досмотре станут оправданными, так как степень вторжения в частную жизнь также будет меньше.

Наконец, в-третьих, законодательная реформа может быть осуществлена посредством обобщения судебной практики Верховным Судом Республики Казахстан, который дал бы руководящие разъяснения всем нижестоящим судам республики. Смыслом таких разъяснений должен стать запрет на принятие в качестве доказательств при производстве по делам об административных правонарушениях результатов личного досмотра, произведенного без достаточных оснований.