Стукен Т.Ю.

Омский государственный университет им Ф.М. Достоевского

Эффективность формальных

антидискриминационных норм в трудовых отношениях

Дискриминация в настоящее время является одной из наиболее актуальных проблем для российского рынка труда, и одновременно - одним из наименее проработанных вопросов в практике регулирования трудовых отношений. Традиционно под ней понимается «всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения или социальной принадлежности, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий» [1].

Формальные антидискриминационные нормы существуют в виде определенного текста (закон, инструкция, распоряжение, контракт и пр.), закрепляющего описание условий, в которых субъекты обязаны следовать некоторому образцу действий и санкций за уклонение от выполнения нормы.

По мнению автора, оценка эффективности законодательства, запрещающего дискриминационные воздействия в трудовых отношениях, должна строиться по следующей схеме.

1. Выявление в действующем законодательстве дискриминационных норм. Об актуальности этой проблемы свидетельствуют, в частности, материалы работы Верховного и Конституционного Судов РФ, решениями которых отдельные нормы законодательства периодически признаются противоречащими ст. 3 ТК РФ о запрете дискриминации. Эти решения затрагивают как бывшие нормативные акты Союза ССР о порядке исчисления трудового стажа и определения ряда компенсационных доплат работникам, так и относительно новые нормы российского трудового права (например, возрастные ограничения на замещение отдельных должностей в высших учебных заведениях).

Б) Выявление норм законодательства, косвенно способствующих возникновению дискриминации отдельных групп работников. К ним, в частности, потенциально могут относиться нормы, устанавливающие дополнительные гарантии занятости и противоречащие тенденции повышения гибкости трудовых отношений (например, длительный отпуск по уходу за ребенком, дополнительные гарантии сохранения трудовых отношений). Если роль таких норм в возникновении дискриминационных воздействий будет доказана, необходимо изучить экономические и социальные последствия их корректировки с целью нахождения варианта, минимизирующего потери конкретных социальных групп.

В) Анализ правоприменительной практики норм, запрещающих дискриминацию, позволяющий установить их действенность. Предварительный обзор материалов показывает, что наиболее эффективно в настоящее время решаются вопросы, связанные с отменой дискриминационных норм, закрепленных в нормативных актах органов государственной власти и местного самоуправления. В то же время, защита интересов работников, подвергшихся дискриминации по иным основаниям со стороны работодателя, осуществляется значительно слабее, поскольку в законодательстве не определен механизм применения норм.

По мнению автора, повышение эффективности андидискриминационного законодательства может быть достигнуто за посредством следующих действий.

1. Определение круга объектов применения норм. Для ряда организаций требования создания равных возможностей являются практически невыполнимым с экономической точки зрения. Исключение таких организаций из круга объектов нормы позволит не только учесть экономические интересы бизнеса, но и сделать норму более прозрачной и непротиворечивой, избежать использования двойных стандартов при ее применении. Следует отметить, что такая практика достаточно часто используется в зарубежных странах. Например, в США Закон о равных возможностях ограничивает сферу своего действия организациями любых форм собственности, имеющими персонал в количестве 15 чел. и более. Возрастная дискриминация отслеживается в отношении лиц от 40 до 70 лет. Обязательность профессиональной реабилитации лиц с ограниченными возможностями возлагается только на работодателей, имеющих федеральные контракты на сумму свыше 2,5 тыс. долл. [2, С. 63-64]. В Великобритании содействовать трудоустройству и профессиональной реабилитации инвалидов обязаны работодатели, имеющие численность наемного персонала 20 чел. и более [3, C. 201].

2. Определение порядка идентификации фактов дискриминации посредством придания официального статуса соответствующим методикам и определения процедур рассмотрения споров по поводу дискриминации. Так, например, использование в качестве показателя дискриминации диспропорций в отказах при трудоустройстве, гендерного разрыва в оплате труда и др. с возложением на работодателя обязанности доказывать отсутствие дискриминации, если значения показателей превышают пороговый уровень, автоматически приведет к повышению внимания к вопросам равенства возможностей. Возможными доказательствами отсутствия дискриминации могут признаваться, например, сертифицированные методики отбора и оценки персонала, разработки системы оплаты труда, регламентация внутриорганизационных процедур управления персоналом, формализованная стратегия развития организации и обусловленные ей требования к персоналу.

3. Определение меры ответственности за использование дискриминации. В отношении дискриминации российское законодательство использует правило строгой ответственности, по которому виновная в возникновении дискриминации сторона обязана полностью возместить все убытки потерпевшей стороне и компенсировать моральный вред. В настоящее время в соответствии со ст. 136 УК РФ дискриминация является уголовно наказуемым преступлением и наказывается штрафом, обязательными или исправительными работами, а также лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишением свободы. Однако применение в трудовых отношениях данной универсальной нормы затруднительно. Указанные формулировки ориентированы преимущественно на один вид дискриминации – дискриминацию на основе личного предубеждения. Использование установленного наказания при отсутствии умысла, в случае со статистической дискриминацией на основе среднегрупповых оценок, является несоразмерным.

Логичнее при вынесении наказания за использование дискриминационных практик использовать не правило строгой ответственности, а правило небрежности. В этом случае виновная в возникновении дискриминации сторона компенсирует потерпевшей стороне ущерб лишь в том случае, если не сможет доказать, что ею были предприняты все необходимые меры для недопущения дискриминации. Если же при осуществлении необходимых мер предосторожности все же будет установлен факт дискриминации, работодатель будет освобожден от выплаты компенсаций.

4. Применение законодательства о дискриминации предполагает наличие методик ее идентификации. Они должны базироваться, с одной стороны, на сравнении положения дискриминируемых и недискриминируемых работников, а с другой стороны - на анализе процедур как наиболее точном методе. Первый из перечисленных способов является малобюджетным, м может быть рекомендован для проведения текущего анализа трудовых отношений. Второй, как более дорогостоящий целесообразно использовать для углубленного тематического исследования при наличии показаний по результатам текущего анализа.

В частности, для сравнения положения дискриминируемой и недискриминируемой групп необходимо выявление потенциально дискриминируемых и контрольных групп работников, определение показателей для сравнения положения групп и их критических значений. Примером таких показателей являются используемые в судебной практике США тесты диспропорций в уровне отказов при трудоустройстве, а также популяционное сравнение долей работников в организации и в общей численности населения. В обоих случаях критическим является расхождение для сравниваемых групп на 20% и более [2, С. 81].

Дать окончательную оценку причин неравенства, его связи с дискриминацией призван анализ используемых процедур.

Во-первых, следует установить, насколько применяемые критерии обусловлены объективно существующими и четко сформулированными профессиональными требованиями. Если эти требования необходимы для нормальной работы организации (например, вероисповедание для работника религиозной организации), они не могут считаться дискриминационными.

Во-вторых, если применяемые критерии не являются абсолютно необходимыми, следует установить, действительно ли они являются целесообразными для организации в данных конкретных условиях и важными с точки зрения достижения ее целей. Положительный ответ на этот вопрос должен подкрепляться соответствующим обоснованием, в том числе экономическими расчетами. При отсутствии и объективной необходимости, и практической целесообразности практика однозначно должна быть признана дискриминационной.

Отметим еще одну проблему, связанную с применением санкций за использование дискриминации. В ряде случаев предпринимаемые работодателем действия являются рискогенными, но при этом информация о конкретных актах дискриминации отсутствует. Так, например, использование в объявлениях о приеме на работу дискриминационных ограничений по полу, возрасту работников, семейному положению и пр. ведет к самоотбору кандидатов на вакантные места и ограничивает обращения лиц, не соответствующих заявленным критериям. В данном случае использование норм УК РФ невозможно, поскольку как такового акта дискриминации не возникает, есть только сигнал о намерении его использования. Однако здесь правомерно вести речь о применении ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КОАП), предусматривающего в случае нарушения законодательства о труде наложение административного штрафа, приостановление деятельности, либо дисквалификацию. Кроме того, ст. 14.3 КОАП содержит санкции за нарушение закона о рекламе, которые также могут быть употреблены в рассматриваемой ситуации. При этом их размер существенно выше, чем предусмотренный ст. 5.27. В данном случае налицо ситуация, в которой формальные нормы, применимые к дискриминационным объявлениям о приеме на работу, существуют и могут быть использованы, но фактически не исполняются в силу инертности неформальных норм и слабости институтов инфорсмента на рынке труда.

Таким образом, проведенный анализ антидискриминационных формальных норм позволяет сделать следующие выводы. С одной стороны, распространенность дискриминации в трудовых отношениях является результатом недостаточно четкой проработки логической структуры норм, что затрудняет их использование. С другой стороны, неиспользование возможностей, предоставляемых действующим законодательством, также способствует сохранению дискриминационной практики, поскольку вероятность наложения санкций существенно сокращается. Последнее, в частности, означает, что работа по совершенствованию формальных антидискриминационных норм должна вестись в тесной связке с формированием ценностей, «выращиванием» неформальных норм, осуждающих проявления дискриминации.

Литература:

1. О дискриминации в области труда и занятий: Конвенция Международной организации труда №111 от 25 июня 1958 г. // http://www.ilo.ru/standards_ru.htm

2. Десслер Г. Управление персоналом / Пер. с англ. - М.: БИНОМ. Лаборатория знаний, 2004. - 799 с.

3. Стредвик Дж. Управление персоналом в малом бизнесе / Пер. с англ. под ред. В.А. Спивака.- СПб.: Издательский дом «Нева», 2003. - 288 с.