Право/9.Гражданское право.

Ешниязов Н.С.

Казахский Гуманитарно-Юридический Университет, Астана, Казахстан

О термине «обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны» в международном частном праве.

Механизм обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны является одним из сложных вопросов международного частного права, связанных с применением коллизионных норм. Он имеет значение в целях справедливого разбирательства, когда коллизионная норма применимого иностранного права предусматривает подчинение рассматриваемого вопроса праву страны суда («обратная отсылка») или третьей страны («отсылка к праву третьей страны»). В рамках данного доклада мы не будем разбирать правовую природу феномена по существу, заострив внимание на том, что в постсоветском законодательстве и доктрине собственная сложность вопроса усугублена еще и применением к нему громоздкого наименования, вынесенного в заголовок настоящего доклада.

Неудачность данного оборота проявляется не только в очевидной неудобочитаемости и излишнем усложнении текстов учебного и научного характера, но также обнаруживается в ошибочных формулировках в законодательстве. Так, ст. 1170 Гражданского Кодекса Кыргызской Республики озаглавлена как «обратная отсылка к праву третьей страны» (как в кыргызском [1], так и русском [2] текстах), причем понятно, что такая конструкция не может существовать даже в теории.

Между тем, в отношении данного механизма существует общепринятый лаконичный термин «renvoi», охватывающий оба варианта его действия, и ввиду явного удобства активно применяемый в доктрине. «Renvoi» переводится с французского точнее всего как «отказ» иностранного права от регулирования правоотношения в пользу права страны суда («renvoi au premier degré», «отказ первой степени») или права третьей страны («renvoi au second degré», «отказ второй степени») [3, c.82].

При этом, renvoi характеризует действие именно иностранной коллизионной нормы, механизм действия отечественной нормы обычно именуется «rattachement» («привязка»). Эта же методология воспринята в англоязычной литературе – отечественная коллизионная норма содержит «reference» («обращение») к иностранному праву, коллизионные нормы которого могут предусматривать renvoi в двух видах – «remission» («возврат») или «transmisson» («передачу») [4, c.496].

Немецкая доктрина имеет несколько иную методологию обозначения рассматриваемого феномена. Для обозначения механизма действия любой – как отечественной, так и иностранной коллизионной нормы применяется термин «verweisung» («отсылка»). При этом, отсылка отечественной коллизионной нормы может иметь два вида: «sachnormverweisung» («отсылка к материальной норме») и «gesamtverweisung» («полная отсылка»). Применение иностранной коллизионной нормы, таким образом, возможно только при «полной отсылке», и может заключаться в «rückverweisung» («обратной отсылке») или «weiterverweisung» («дальнейшей отсылке») [5, §6-3, c.3].

Классическая русскоязычная литература (например, А.Н. Макаров [6, c. 46-51], А. Пиленко [7, c.210-289]) реципиировала французский подход к формулировке проблемы. Так, действие отечественной коллизионной нормы обозначалась терминами «привязка», «прикрепление», в то время, как понятие «отсылка» сводилось только к действию инстранного коллизионного положения, в точности совпадая с «renvoi». Две разновидности «отсылки» именовались собственно «отсылкой» и «переотсылкой» (Пиленко), «обратной отсылкой» и «дальнейшей отсылкой» (Брун).

Однако, в дальнейшем проявилось параллельное проникновение концепции из французской и немецкой науки, и в конце-концов большее распространение получил немецкий подход. Так, «отсылка», первоначально понимавшаяся как перевод «renvoi», стала аналогом «verweisung», охватив, таким образом, и «rattachement». Возможно, этот подход и правилен в свете того, постсоветское право в целом относится к германской ветви континентального права; в любом случае, эта ситуация необратима, поскольку термин «отсылка» превратился в синоним терминов «привязка» или «прикрепление» окончательно и бесповоротно.

При этом, в сложившемся в постсоветской доктрине юридическом лексиконе проявляется явный недостаток – отстутствие единого лаконичного термина наподобие «renvoi» или «gesamtverweisung», одновременно обозначающего обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны. Между тем, такое понятие представляется необходимым в целях упрощения юридической терминологии. Лучшим вариантом, на наш взгляд, было бы применение термина «renvoi», однако, с учетом в целом отрицательного подхода постсоветского законодателя к иноязычным терминам, рецепция данного понятия представляется возможной только применительно к теории. Возврат к классической терминологии с узким толкованием «отсылки» также маловероятен. В сложившихся обстоятельствах, разумнее проявить последовательность в принятии немецкого подхода и ввести в оборот выражение «полная отсылка», означающее отсылку к иностранному праву в целом, включая коллизионные нормы. Обращение к сугубо материальному праву, соответственно, может быть обозначено оборотом «простая отсылка». Таким же образом, громоздкое «отсылка к праву третьей страны» могла бы быть заменена выражением «дальнейшая отсылка».

Данный подход, наряду с упрощением терминологии, позволил бы облегчить понимание феномена в целом, а точнее – уяснить тот факт, что рассматриваемая проблема относится не к условиям применения иностранного права (только материального, или включая коллизионные нормы), а к условиям применения отечественных коллизионных норм. Речь идет о свойстве привязки отечественной нормы, rattachement в широком смысле этого слова – обращается ли наша коллизионная норма к иностранному праву в целом, или только к материальному праву. Именно отечественное правило о renvoi определяет, принимается или не принимается «отказ» иностранного права от материального регулирования; первично не то, объявляет ли иностранный правопорядок компетентным самого себя, а то, как, в каком объеме отсылает к нему коллизионная норма.

Вопросы о том, условием применения чего – отечественной коллизионной нормы или иностранного права – является renvoi, а также о терминологии, могут представляться в значительной степени теоретичными и даже схоластическими. Однако, злоупотребление термином «обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны» вызывает определенные затруднения в образовательном плане, создавая иллюзию того, что данный механизм представляет собой какие-то овеществленные, объективированные действия. При преподавании дисциплины «Международное частное право» автором в тестовые задания неоднократно включался следующий вопрос, призванный определить действительное понимание студентом алгоритма применения коллизионных норм:

Как осуществляется отсылка спора к иностранному праву и обратная отсылка в техническом плане?

А) Непосредственно от судьи, первоначально рассматривающего дело, к судье государства, к праву которого отсылает коллизионная норма, и обратно, посредством почты и иных средств связи;

Б) Через официальные дипломатические каналы;

В) За счет стороны, которой выгодна такая отсылка (обратная отсылка);

Г) Процесс отсылки и обратной отсылки происходит только в уме судьи, рассматривающего дело.

Стоит ли говорить о том, что правильный вариант указывало от силы 10% респондентов? На взгляд автора, подход к renvoi именно как к условию действия отечественной коллизионной нормы, применяемой отечественным судьей ex officio, а также применение терминов «простая» и «полная отсылка» могли бы значительно упростить объяснение проблемы начинающему исследователю. Не ограничиваясь этим, на основе предложенной методологии можно было бы значительно упростить положения законодательств стран СНГ о renvoi (в качестве примера дана статья казахстанского Гражданского Кодекса).

Действующая редакция:

Статья 1087. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей, как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

2. Обратная отсылка к праву Республики Казахстан и отсылка к праву третьей страны принимаются в случаях применения иностранного права, согласно статье 1094, пунктам 2, 3, 5 статьи 1095, статье 1097 настоящего Кодекса [8].

Предлагаемая редакция:

Статья 1087. Простая и полная отсылка.

1. Отсылка к иностранному праву относится к его материальному праву, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей.

2. Отсылка статьи 1094, пунктов 2, 3, 5 статьи 1095, статьи 1097 настоящего Кодекса к иностранному праву относится к его коллизионным нормам.

Список использованных источников:

1. Кыргыз Республикасынын Граждандык Кодекси. URL: http://cbd.minjust.gov.kg/act/view/ru-ru/5/220?cl=ky-kg&mode=tekst

2. Гражданский Кодекс Кыргызской Республики. URL: http://cbd.minjust.gov.kg/act/view/ru-ru/5

3. M.-C. Meyzeaud-Garaud. Droit international privé. 2-e édition. Rosny-sous-Bois: Bréal.2008.

4. The Renvoi Doctrine in Conflict of Laws//Columbia Law Review, Vol. 19, No. 6 (Dec., 1919), pp. 496-498.

5. J. Georges Sauveplanne. Renvoi // International Encyclopaedia of Comparative Law, Vol. III, Chief Editor: Kurt Lipstein. Tübingen et al. (Mohr) 1987.

6. Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. – М.: ООО «Книгодел», 2009. – 184 с.

7. Пиленко Ал. Очерки по систематике частного международного права. Второе издание. – Петроград: Тип. Т-ва А.С. Суворина «Новое Время». 1915.

8. Гражданский Кодекс Республики Казахстан. URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K990000409_