ЩОДО ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ
ПОГЛИНАННЯ
Актуальність теми дослідження.
Особливості становлення в Україні економіки ринкового типу зумовили проникнення
світового досвіду поглинання як форми укрупнення бізнесу у вітчизняну практику
майже на століття пізніше, ніж у розвинутих західних країнах світу. На практиці
випадки поглинання дуже поширені та мають великий вплив на розвиток економіки
України. Проте, не дивлячись на це, законодавством поняття поглинання не
визначено, а науковці не дійшли єдиного розуміння щодо змісту цього поняття.
Внаслідок чого неможливо ефективно на законодавчому рівні врегулювати ці
процеси.
Мета дослідження –
визначити кваліфікуючі ознаки поглинання, надати визначення цьому поняттю шляхом
відмежування від таких суміжних понять як «злиття» та «приєднання».
Однією із найбільш
поширених форм укрупнення бізнесу та зростання компаній є поглинання. За оцінками експертів ринок злиттів та поглинань в
Україні у 2011 році оцінювався у близько 6 млрд. грн. [1].
Враховуючи значну
кількість поглинань на українському ринку, ці відносини мають бути достатньо
врегульовані на законодавчому рівні. Але, задля ефективного регулювання,
важливо визначити, який саме сенс вкладений у поняття «поглинання». У вітчизняних
дослідженнях на даному етапі не сформовано єдиного підходу щодо трактування
змісту поняття «поглинання», тому доцільно присвятити увагу визначенню сутності
даного поняття, відмежувати його від таких суміжних понять як «злиття» та
«приєднання».
Дослідженням
процесів поглинання займалися такі вчені-юристи, зокрема Я.В. Абрамов, І.Г.
Андрущенко, О.В. Ваганова, О. А. Кириченко, Ю.Є. Ковний, В.Р. Колесніков, Н.В.
Литовченко, Ю.І. Петренко, Р.А. Ребров, В.В. Рябота, Н.В. Щербакова та інші,
але ще й досі не знайдено єдиного підходу щодо цього питання.
Необхідно зазначити,
що на сьогоднішній день в жодному із нормативно-правових актів України не
зустрічається термін «поглинання», а тому цілком логічним постає питання щодо
визначення його змісту і, взагалі, доцільності застосування у вітчизняних
реаліях.
Обмеження розуміння
процесів укрупнення бізнесу термінами «злиття» і «приєднання» в тому значенні,
в якому вони вміщені у вітчизняному законодавстві, невиправдано. Адже обидва
законодавчі терміни пов’язані з формальними випадками зростання компанії, коли
воно супроводжується ліквідацією приєднаного суб’єкта та продовженням
функціонування єдиної юридичної особи. Тобто не врахованою залишається
можливість фактичного злиття підприємств без проведення юридичної процедури
реорганізації.
В науковій
літературі, переважно економічній, зустрічається багато підходів щодо
визначення терміну «поглинання». Зокрема, на думку О.А. Кириченко та О.В.
Ваганової, під поглинанням слід розуміти «…об’єднання двох або декількох самостійних
економічних одиниць, за якого поглинаюча структура зберігається і до неї
переходять активи і зобов’язання юридичних осіб, що поглинаються» [2, c.48]. Проте і з таким визначенням поняття навряд чи можна
погодитись, оскільки розуміння поглинання як об'єднання може призвести до
змішання терміну, яким позначуються асоціації, корпорації, концерни,
консорціуми, тобто із господарськими об'єднаннями (ст.120 Господарського
кодексу України).
Дещо інакше
трактують поняття поглинання російські дослідники. Так, як зазначає В.Р.
Колесніков, злиття супроводжується створенням нової організації та ліквідацією
попередників як самостійних юридичних осіб, у той час як поглинання не
обов’язково супроводжується ліквідацією поглинених підприємств [3, c. 7]. Тобто, поглинені особи не припиняються, а
продовжують існувати як самостійні юридичні особи, не проходячи процедуру
реорганізації, а саме приєднання. Представляється, що це є вагомим зауваженням,
яке необхідно врахувати при визначенні терміну «поглинання».
Як слушно зазначається
в науковій літературі, злиття та поглинання слід розуміти як придбання
компанією (групою компаній) контролю над іншою (зовнішньою) компанією, і у
випадку формального злиття чи приєднання, і у випадку набуття значного впливу
на діяльність підприємства без проведення реорганізації, ключовим є
встановлення контролю над іншою компанією [4, c. 9]. Проте такий підхід, пояснюючи економічну сутність злиття та
поглинання, не розкриває змісту та співвідношення цих понять. Більше того, саме
застосування двох цих термінів одночасно видається недоцільним.
М.В. Литовченко
зазначає, що поглинання доцільно трактувати як досягнення можливості здійснення
визначального впливу на діяльність підприємства, наслідком чого може бути
узгодження дій та спільність цілей кількох суб’єктів господарювання [5, c. 253]. Цей підхід можна вважати вірним, але у ньому не
враховується така важлива ознака поглинання, як мета його здійснення. Це є
важливим, оскільки придбання контрольного пакету акцій з метою його
перепродажу, без мети приймати участь в управлінні компанією, не можна назвати
поглинанням. Проте, представляється, що наслідки поглинання у вигляді
узгодження дій та спільність цілей кількох компаній є однією з основних ознак
поглинання.
І.Г. Андрущенко
визначає поглинання як отримання контролю однієї компанії над акціями або
активами іншої компанії, при цьому виділяє три моделі поглинання: придбання
корпоративних прав, придбання активів, придбання боргів –
покупець придбає борги іншої компанії, ініціює порушення справи про банкрутство
або бере участь у вже існуючій компанії, а відповідно до чинного законодавства
план санації компанії-боржника може передбачати обмін вимог кредиторів на
активи чи корпоративні права боржника [6, c. 129]. Таким чином, покупець отримує контроль над компанією. Проте
убачається, що остання модель є дискусійною, тому що контроль над компанією
покупець отримує не завдяки придбанню боргів безпосередньо, а шляхом отримання
за допомогою них активів та корпоративних прав. Таким чином, придбання боргів
безпосередньо не тягне за собою встановлення контролю над компанією.
У законодавстві України, хоча і
не застосовується термін поглинання, але використовується близький до нього
термін – концентрація. Так, згідно із ст. 22 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» концентрацією визнається: 1) злиття суб'єктів
господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого; 2)
набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома
суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи
частинами суб'єктів господарювання; 3) створення суб'єкта господарювання
двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде
самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не
призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання,
що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом
господарювання; 4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим
способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує
досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі
управління відповідного суб'єкта господарювання [7].
Тобто, можна
побачити, що процес концентрації є набагато ширшим ніж поглинання. Він включає
в себе також злиття, приєднання, створення суб'єкта господарювання, та деякі
інші, непритаманні поглинанню ознаки.
Якщо звернутися до
зарубіжного досвіду, зокрема до російського законодавства, то там під
поглинанням розуміється угода, що здійснюється з метою встановлення контролю
над господарським товариством шляхом придбання більше 30 % статутного капіталу
(акцій, часток, і т. п.), що поглинається, при цьому зберігається юридична
самостійність товариства. (гл. XI.1 Закону РФ «Про акціонерні товариства» [8]. Але, таке визначення не можна запозичити та запровадити в українське
законодавство, тому що практика свідчить про те, що не завжди процес поглинання
супроводжується угодою, тобто таке визначення не можна вважати вичерпним.
Також, встановлення саме 30 відсоткового бар'єру не відповідатиме нормам чинного
законодавства України, а саме ст. 118
Цивільного кодексу України, згідно якій господарське
товариство є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать
двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або
додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.
Також існуватимуть протиріччя із ст. 126 Господарського кодексу України, яка
передбачає, що проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у
разі якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним)
підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих
документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів (тобто 25 % + 1 голос),
а вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо
між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок
переважної участі контролюючого підприємства в статутному
капіталі та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій (тобто 50% +1 голос). Також
слід зазначити, що надане визначення охоплює не усі можливі способи поглинання,
тобто суттєво звужує досліджуване поняття. В той же час надане визначення
дозволяє зробити висновок, що поглинання – це встановлення не тільки
вирішального, а й значного впливу однієї юридичної особи на іншу.
Отже, проведене
дослідження дозволяє назвати наступні кваліфікуючі ознаки поглинання:
1) це форма
укрупнення бізнесу;
2) в процесі
поглинання одна юридична особа досягає можливості здійснення значного або
вирішального впливу на іншу юридичну особу;
3) мета поглинання –
участь в управлінні юридичною особою;
4) наслідком поглинання
може бути узгодження дій та спільність цілей кількох юридичних осіб;
5) поглинання не
супроводжується проведенням процедури реорганізації.
Таким чином, на
підставі визначених ознак, можна надати наступне визначення поняттю поглинання,
під яким слід розуміти таку форму укрупнення бізнесу, при якій одна або кілька
пов'язаних юридичних осіб досягає(ють) можливості здійснення значного або
вирішального впливу на діяльність іншої юридичної особи, з метою участі в
управлінні цією особою, наслідком чого може бути узгодження дій та спільність
цілей кількох юридичних осіб, без проведення юридичної процедури реорганізації.
Надане визначення
дозволить не змішувати процеси поглинання із іншими формами укрупнення бізнесу
такими як злиття та приєднання, в подальшому сприятиме уникненню протиріч у
його застосуванні та попередить невірне тлумачення цього поняття на практиці.
Список використаних джерел:
2. Кириченко О.А.
Деякі аспекти злиття та поглинання компаній у світлі побудови нової
інтеграційної системи економіки / О.А. Кириченко, Е.В. Ваганова // Актуальні
проблеми економіки. – 2009. – № 2. – С. 45-56.
3. Колесников В.Р. Анализ
и оценка эффективности проектного управления процессами слияния и поглощения
коммерческих организаций: автореф. дис. на соискание уч. степени канд. экон.
наук: спец. 08.00.05 «Экономика и управление народным хозяйством» / В.Р.
Колесников. – М., 2009. – 17 с.
4. Ознобишина Е.В.
Организация управления в компании в условиях слияния и поглощения: автореф.
дис. на соискание уч. степени канд. экон. наук: спец. 08.00.05 «Экономика и
управление народным хозяйством» / Е.В. Ознобишина. – М., 2007. – 32 с.
5. Литовченко
М.В. Злиття та поглинання: проблеми визначення дефініцій // Науковий вісник
ЧДІЕУ. - 2011. - №3. - С.250-257.
6. Андрущенко І.Г.
Основні цілі та етапи здійснення злиття і поглинання фінансових установ у
світовій практиці та Україні // Часопис Київського університету права. – 2010.
– №2. – С. 127-130.
7. Про захист
економічної конкуренції: Закон України вiд 11.01.2001 р. № 2210-III /
Верховна Рада України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 12. – С.
64.
8. Об акционерных
обществах: Закон РФ от 17. 05. 2007 г.
№ 82 // [Електронний
ресурс].-Режим доступу: http://www.consultant.ru/popular/stockcomp/