Право/13. Международное право
Аспирант кафедры теории права, государства и
судебной власти
Кича М.В.
ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», Россия
Роль и значение обычая в современном
международном праве
Обычай
как форма международного права играет гораздо более существенную роль, нежели
обычай как форма национального права. Действительно, в современном
международно-правовом регулировании значение обычая сложно переоценить. Обычай
играет колоссальную роль во многих отраслях международного права, в том числе в
международном экономическом праве, международном морском праве, международном
космическом праве, международном воздушном праве, международном гуманитарном
праве, международном праве прав человека, праве внешних сношений и т.д. Фактически
для каждой отрасли международного права обычай приобретает своё особое
значение. «В целом, можно смело утверждать, что в международном праве вряд ли
найдется отрасль, ни одна из норм которой не получила закрепление в форме
обычая». [1]
Сразу оговоримся, что в рамках нашего
исследования мы не задаёмся целью перечислить и рассмотреть все обычаи,
функционирующие в той или иной отрасли международного права. Во-первых, их
количество слишком велико; во-вторых, это придаст данному исследованию
описательный характер. Однако многие необходимые параметры и категории
международного права устанавливаются именно с помощью обычая. В качестве одного
из наиболее распространённых примеров можно привести тот факт, что морские
границы различных государств, в среднем, находятся на расстоянии от 12 до 20
морских миль от береговой линии. Также сюда относится принцип суверенитета
государств над воздушным пространством над своей территорией, который имеет
обычно-правовую природу и изначально сформировался под влиянием практики
государств и национального законодательств, а затем был закреплён в Чикагской
Конвенции о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г. Так, ст.1
Конвенции гласит: «Договаривающиеся Государства признают, что каждое
государство имеет полный и исключительный суверенитет на воздушное пространство
над своей территорией».
В праве внешних сношений также
присутствует определённый комплекс дипломатических и консульских обычаев – так
называемый дипломатический протокол. Разумеется, обычаи дипломатического
протокола имеют свои особенности. Авторы выделяют следующие из них:
1) дипломатическая среда
является в определённой степени закрытой, и между дипломатами используются
методы отношений, которые сложились на протяжении многовековой истории, новые
влияния здесь малозаметны;
2) дипломатические обычаи
имеют международный характер и, значит, независимо от государства, применяются
одинаковые формы приёмов, рассадки за столами, произнесение тостов, действуют
одинаковые правила составления визитов и ответов на них и т.д.;
3) дипломатические обычаи
находятся под сильным влиянием этикета и руководствуются строгими правилами
приёма и приветствия гостей, приглашений на приёмы в письменной форме, выбора
формы одежды и т.д. [2]
В целом, следует отметить, что
в праве внешних сношений количество обычаев огромно, и они подлежат
неукоснительному соблюдению. Нарушение дипломатических и консульских обычаев
рассматривается как нанесение ущерба престижу и авторитету государства, а в
некоторых случаях – даже как проявление враждебности по отношению к нему.
Поэтому роль обычая в праве международных сношений трудно переоценить.
Также велико значение обычая в
международном торговом праве. Он активно используется в разнообразных внешнеэкономических
сделках, устанавливает правила распределения между сторонами сделки убытков,
выступает регулятором международных частноправовых отношений, главным образом
тех, которые складываются в области внешнеторговой поставки, международных
расчётов и страхования. «Наличие обычая может доказываться сторонами в споре,
устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный
обычай является нормой права, применяемой к разрешению спора по данной сделке».
[3] Так, согласно п.1 ст. VII Европейской конвенции от 21 апреля 1961 г. о
внешнеторговом арбитраже, при разрешении дела арбитры должны руководствоваться
положениями контракта и торговыми обычаями. В п.1 ст. 9 Венской конвенции о
договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. о договорах
международной купли-продажи товаров закреплено, что «стороны связаны любым
обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они
установили в своих взаимных отношениях».
В целом, обычаи международной торговли можно определить как
сложившиеся на практике единообразные устойчивые правила. Для квалификации
правила в качестве международного торгового обычая необходимы два условия:
1) устойчивая единообразная
практика международной торговли;
2) санкционирование государством
такой практики, а именно: возникающего на её основе правила поведения. [4]
В литературе выделяют
следующие группы таких правил:
1)
собственно обычаи – наиболее значимые
правила общего характера, которые могут применяться к любым видам
внешнеэкономических сделок;
2)
обыкновения – правила, применяемые в отдельных
сферах международного торгово-экономического сотрудничества. Как правило, они
складываются в при практическом осуществлении коммерческих сделок и довольно
подробно регламентируют их. Обыкновения часто используются при морских
перевозках товара, а также при торговле определёнными товарами. Так, существуют
комплексы обычных правил при торговле зерном, мясом, сахаром, кофе и т.д. По
общему правилу обыкновения регулируют взаимоотношения сторон сделки лишь тогда,
когда стороны сами посчитали необходимым применение каких-либо обыкновений.
Существуют следующие виды обыкновений:
·
универсальные
(применяются во всём мире),
·
региональные
(используются в конкретном регионе),
·
локальные
(например, обычаи одного морского порта. [5] Так, во многих портах (в том числе
в Риге, Одессе, Херсоне и др.) для некоторых категорий товаров (например, для
ценных пород дерева) до сих пор используются староанглийские, старонемецкие и
староголландские единицы измерения);
3)
заведённый порядок – правила,
сложившиеся между определёнными партнёрами в конкретной сфере международного
предпринимательства. По сути, заведённый порядок – это практика
взаимоотношений, установившаяся между сторонами договора, но не нашедшая в нём
прямого отражения. Заведённый порядок применяется, если контракт позволяет
предположить намерение сторон им руководствоваться. Он устанавливается
«поведением, которое создаёт ожидание того, что такое поведение будет
продолжено». [6] Приводя примеры заведённого порядка, итальянский юрист М.
Бонель упоминает принятие штампованной подписи – факсимиле (при условии, что
это не противоречит национальному праву), принятие иностранных мер исчисления
веса или объёма товара, вариации в контрактах относительно процедуры
направления другой стороне извещений и др. [7]
Разумеется, для
наибольшей эффективности функционирования, международные торговые обычаи
необходимо записать и унифицировать. На настоящий момент неофициальной
кодификацией и унификацией обычаев международного торгового оборота занимаются:
· Европейская
экономическая комиссия ООН (разработала несколько десятков типовых проформ
контрактов и общих условий по продаже конкретных видов товаров);
· Комиссия ООН по праву
международной торговли и Международный институт по унификации частного права
(занимаются унификацией правовых норм);
· Международная торговая
палата – неправительственная организация, созданная с целью организационного,
технического и иного содействия международной торговле. [8]
Пожалуй, самая известная публикация Международной
торговой палаты – это Правила толкования международных торговых терминов
(International Commercial Terms) – Инкотермс. Они представляет собой
международные правила, признанные правительственными органами, юридическими
компаниями и коммерсантами по всему миру как толкование наиболее применимых в
международной торговле терминов. Сфера действия Инкотермс распространяется на
права и обязанности сторон по договору купли-продажи в части поставки
товаров. Существуют редакции Инкотермс 2000 г., 2005 г. и 2010 г., их
применение носит дополнительный характер для сторон договора.
Однако наибольшей известностью пользуются
обычаи, закреплённые в международном праве прав человека и международном
гуманитарном праве. Данные отрасли международного права закрепляют наиболее
важные правила, регулирующие защиту прав, свобод и законных интересов индивидов
и, следовательно, приобретают принципиальное значение для всего мирового
сообщества. Соответственно, имеет смысл более подробно рассмотреть обычные
нормы, характерные для вышеупомянутых отраслей международного права, тем более,
что эти нормы по своей сути имеют универсальный характер.
Несмотря на безусловную важность подобных норм,
в их исследовании существует определённая проблематика. В первую очередь, она
выражается в том, что исследователи, как правило, уделяют слишком мало внимания
изучению места обычая в системе форм международного гуманитарного права и
международного права прав человека. Так, в литературе обычно просто делается
ссылка на то, что часть норм в сфере защиты прав человека существует в форме
обычая.
В
целом, мы можем выделить следующие отличительные признаки обычая в области
международной защиты прав и свобод человека:
1)
в области международной защиты прав и свобод
человека нормы довольно легко переходят из конвенционных в обычно-правовые.
Сторонники естественно-правовой теории видят причину этого в том, что многие из
подобных норм фиксируют неотъемлемые права человека, обусловленные самой
человеческой природой, причём существование этих прав не зависит от их
фактического закрепления в том или ином нормативно-правовом акте.
Соответственно, некоторые учёные говорят о презумпции существования подобных
норм.
2)
в области
международной защиты прав и свобод человека неполное соответствие практики
не представляет собой непреодолимое препятствие на пути возникновения
обычно-правовых норм. По этому поводу Генеральный секретарь Организации
Объединённых Наций Кофи Аннан в п. 196 Доклада о работе Организации отметил: «Преодоление разрыва
между нормами в области прав человека и их реализацией на практике продолжает
оставаться сложной задачей, стоящей перед Организацией Объединённых Наций.
Комиссия по правам человека играет принципиально важную роль в решении этой
задачи… В этих докладах [представленных Комиссии по правам человека
специальными докладчиками, независимыми экспертами и председателя органов и
групп – примечание моё – М.К.] нарисована мрачная картина состояния прав
человека в сегодняшнем мире» [8]. Как правило, именно в
сфере международной защиты прав и свобод человека встречаются нормы, которые
возникли не на основе продолжительной единообразной практики, а были
сформулированы и закреплены в тех или иных международных нормативных правовых
актах. Это объясняется определёнными изменениями в теории международного права,
затрагивающими проблематику сущности и понятия обычно-правовых норм и
формирующей их практики. Также необходимо отметить, что, невзирая на огромное
число случаев нарушений государствами норм о правах и основных свободах
человека, нельзя говорить о полном несоответствии реальной практики содержанию
данных норм. То есть практика государств зачастую позволяет сформулировать на
её основе соответствующие нормы. Здесь следует выделить несколько
принципиальных моментов:
·
в понятие практики входят не только фактические
действия государств, но и заявления, выражающие их официальную позицию. Как
правило, в своих официальных заявлениях, выступлениях в международных
организациях и на конференциях государства с большим уважением отзываются о
правах и свободах человека, заявляя о намерении придерживаться самых высоких
стандартов в их осуществлении и защите;
·
в ходе изучения и анализа практики государств в сфере
прав человека случаям нарушения прав и свобод уделяется довольно много
внимания, поскольку именно эти случаи «вызывают широкий общественный резонанс и
требуют незамедлительного реагирования». [9] В то же время практически никто не
обращает внимания на многочисленные случаи, когда действия государств полностью
соответствуют провозглашённым нормам;
·
из вышеуказанного следует, что невозможно
проигнорировать реакцию, которую случаи нарушения прав и свобод человека
вызывают у мирового сообщества – это, как правило, всеобщее осуждение и
неодобрение. Иногда нарушители даже вынуждены приносить свои извинения –
некоторые исследователи полагают, что это свидетельствует о признании мировым
сообществом нарушаемых норм, а не об их непризнании;
3)
в области
международной защиты прав и свобод человека особое значение имеют
нормы-принципы. Исследователи указывают на общую закономерность роста
значения таких критериев, как гуманность, справедливость и правомерность.
Подобные нормы-принципы играют значительную роль в процессе образования норм
как рассматриваемых нами отраслей международного права прав человека и
международного гуманитарного права, так и международного права в целом. Тем не
менее, далеко не всегда нормы-принципы приобретают общепризнанность и
императивность путём закрепления этих норм в международных договорах. Кроме
того, на практике далеко не всегда реально обеспечить участие в подобных договорах
всех или почти всех государств. Тогда и проявляется роль обычая как формы
современного международного права, поскольку именно обычай представляет собой
главную юридическую форму существования принципов международного права.
Литература: