Преподаватель кафедры Гражданского права

Казахского гуманитарно-юридического университета

Махмудова Т.Н.

Основы договора концессии в Казахстане.

Одной из основных форм реализации государственного частного партнерства и основным правовым документом, регламентирующим отношения субъектов концессионной деятельности, является договор концессии. Договор концессии – это письменное соглашение между концедентом и концессионером, определяющее права, обязанности и ответственность сторон, условия реализации концессии.[1] Концессия представляет собой систему хозяйственных отношений, с помощью которой государство (концедент) передает определенные права частной, общественной или смешанной компании (концессионеру) на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию и управление, обслуживание и использование принадлежащего ему на праве собственности объекта на длительный срок времени и за плату. Концессионная компания получает доход (вознаграждение) в форме платы, которая вносится пользователями объекта инфраструктуры и (или) государством. Большим преимуществом концессионных соглашений является возможность передачи рисков от государства частной компании-исполнителю. Объектами концессионного соглашения, в первую очередь, являются социально значимые объекты, которые не могут быть приватизированы, такие как аэродромы, железные и автомобильные дороги, объекты ЖКХ и другие инфраструктурные сооружения, а также системы общественного транспорта, объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта.[2]

Содержание договора концессии определяется законодательством и во многом зависит от отраслевой принадлежности концессионного предприятия и предмета концессии.

Положения договора согласовываются сторонами после определения концессионера, однако часто государство обеспечивает доступ к основным положениям будущего концессионного договора на предварительной стадии в информационных обзорах, направляемых претендентам для участия в конкурсе на получение концессии. В некоторых случаях правительства просят, чтобы сами претенденты предоставляли спецификаций отдельных положений договора.

Договор концессии: договор, регламентирующий основные условия, правила, права и обязанности сторон в рамках концессии.

Концессионный договор имеет с административным договором общие черты. В то же время он является специфическим контрактом, во многом и принципиально отличающийся от административно-хозяйственного контракта. Главное сущностное различие состоит в том, что контрактная система функционирует в рамках гражданско-правового поля, а концессионная – ещё и в контексте публично-правового законодательства.

Аренда, как и концессия, предполагает передачу на определённых условиях частному сектору государственного или муниципального имущества (земли, оборудования или помещения) во временное пользование за определённую плату на основе арендного договора. Лизинг – форму, близкую к аренде, казахстанское законодательство трактует как «По договору лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату». [3]

Приведённые определения свидетельствуют, что, в отличие от аренды и лизинга, в концессиях частный предприниматель и государство находятся в более сложных и многоаспектных отношениях. Самое главное при лизинге это то, что лизингополучатель имеет право выкупа имущества, передаваемого ему в рамках договора лизинга, а в концессиях государственная собственность не переходит к концессионеру. Концессия в большинстве случаев предполагает аренду, но не сводится к ней.

Различия аренды (лизинга) и концессии в той или иной степени касаются практически всех аспектов и характеристик: цели, предмета, объектов, контроля и надзора, состава контролирующих органов и т.д.

Главное отличие этих двух форм передачи прав собственности состоит в областях применения аренды и концессии согласно праву. Концессия имеет ограниченное использование. Оно распространяет своё действие только на объекты публичного права: государственную и муниципальную собственность, природные ресурсы, публичные службы и виды деятельности, на которые имеется государственная монополия. В арендные же отношения могут вступать любые собственники – юридические и физические лица, и отношения эти регулируются в рамках норм гражданского права.

Общим для аренды и концессии является возвратность предмета отношений, а также то, что право распоряжения имуществом остаётся у собственника и не передаётся частному сектору.[4]

Так же концессионный договор имеет сходные черты с договором строительного подряда, доверительного управления имуществом, лицензионным договором, договором на управление. Сравнительный анализ условий концессионного договора с условиями упомянутых гражданско-правовых договоров дает основание утверждать, что концессионное соглашение, хотя и содержит элементы некоторых из них, все же отличается своими условиями и сферами его применения в рыночных экономических отношениях. Таким образом, ряд существенных отличий концессионного соглашения от всех вышеперечисленных договоров как с юридической, так и с экономической точки зрения позволяет сделать вывод, что концессионное соглашение является специфическим комплексным гражданско-правовым договором.[2]

Концессионные договоры обладают одновременно чертами и публично-правового акта, и гражданско-правового договора. Концедент выступает в двояком качестве: как представитель общества и власти, временно уступающий концессионеру свои исключительные права на часть принадлежащей обществу собственности и осуществляющий надзор и контроль за его деятельностью, и как субъект гражданского права, что отражается в принципах равенства сторон, нерушимости условия договора в течение срока его действия, ответственности по принятым обязательствам и т.п. Гражданско-правовыми нормами обуславливается также судебный порядок разрешения споров и конфликтов между сторонами.

Публично-правовая суть концессионного договора проявляется в нескольких аспектах. С одной стороны, в категориях обязательности соблюдения концессионного договора как гражданско-правового документа концедент и концессионер равны перед законом. Но, с другой стороны, предметом концессии является государственная собственность, подписывает концессионный договор концедент от имени общества, служит такой договор определённым общественным целям. И в этом смысле концессионный договор представляет собой публично-правовой документ, в котором стороны не равны друг другу. Есть высшие интересы общества, которые стоят над гражданско-правовыми нормами концессионного договора. Если, например, реальное функционирование концессионного предприятия в рамках заключённого концессионного договора вступает в противоречие с общественными интересами, концедент вправе изменить в одностороннем порядке и без согласования с концессионером положения концессионного договора и потребовать от концессионера их обязательного выполнения.

У государства в рамках, как концессионного договора, так и законодательства в целом остаётся достаточно рычагов воздействия на концессионера в случае нарушения им условия договора или концессионного законодательства, а также при необходимости защиты интересов общества. При наличии общественной потребности и при иных, оговорённых в законе обстоятельствах, государство имеет право в одностороннем порядке прерывать концессию. Это положение фиксируется в концессионном договоре в соответствии с действующим законодательством. Такие односторонние права государства уравновешиваются принципами эквивалентно-возмездных отношений и финансовой сбалансированности концессионного договора. Если государство прерывает договор ввиду общественной необходимости, то при полном выполнении концессионером условий договора оно обязано выплатить ему компенсацию, включая возмещение упущенной выгоды.

При этом концессионер как субъект гражданско-правовых отношений имеет право обратиться в суд с просьбой отменить любое решение концедента, в том числе и принятое последним в одностороннем порядке вне рамок и положений заключённого договора. Но обжаловать он должен не сам факт прекращения действия концессии, поскольку это – следствие, а вызвавшую его причину – наличие общественного интереса (выгоды, пользы), что повлекло за собой принятие концедентом соответствующего решения по прекращению действия концессионного договора или изменению его условий. Окончательную точку в разрешении конфликтных ситуаций между концедентом и концессионером в контексте гражданско-правовых норм должен поставить суд.

Одним из сложных, неоднозначно трактуемых вопросов концессий является определение правомочий собственника, на которые может распространяться концессия. Единого мнения по этому вопросу нет ни у исследователей, учёных, специалистов, ни у государственных, в частности, законодательных органов власти различных стран, имеющих развитое концессионное законодательство. Большинство считает, что концедент может передавать частному сектору только права владения и пользования государственной или муниципальной собственностью, оставляя за собой право распоряжения. Такой позиции придерживаются российские законодатели. В большинстве стран Европы действие концессионного законодательства распространяется также только на права владения и пользования.

Другая группа учёных считает, что концессионер может распоряжаться переданным ему со стороны государства имуществом. Аналогичной трактовки прав концессионера в отношении получаемой в рамках концессии собственности придерживаются и в некоторых зарубежных странах, например, в КНР.[4]

В заключении хотелось бы сказать, самая главная задача – это балансировать интересы как государственного, так и частного сектора, а также, конечно, потребителей, инвесторов и людей, которые предоставляют активы в аренду. Соответственно, арендаторы являются очень важным элементом, потому что они владельцы активов и предоставляют большую часть финансирования в этих проектах. Казахстан находится в середине этого процесса. Хотелось бы, чтобы интересы различных сторон этого процесса были сбалансированы и соблюдены. Так как, если один из этих элементов или сторона этого партнерства будет доминировать, тогда, естественно, нарушится общая гармония и проект может быть не успешным и в целом заклеймит государственное частное партнерство как неудачный опыт.

Список использованной литературы:

[1] Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 года № 167-III «О концессиях»; п.1 ст. 18

[2] Научный журнал КубГАУ, №52(8), 2009 года, МЕТОДОЛОГИЯ БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА И ОТРАЖЕНИЯ В ОТЧЕТНОСТИ ОБЪЕКТА КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ, Палеес И. В.

[3] Гражданский кодекс Республики Казахстан (особенная часть) п. 1 ст. 565

[4] Варнавский В. Г. Партнёрство государства и частного сектора: формы, проекты и риски, М.: Наука, 2005. – 315 стр., стр. 31, 42