Турлаев А.В., Ахметова Н.С.

Карагандинский государственный университет им. Е.А.Букетова, Казахстан

Трансформация правового обычая в современных условиях

В настоящее время все больше внимания уделяется нормам, которые возникают на основе общественных отношений и называются корпоративными нормами, либо обычаями делового оборота. В истории юриспруденции высказывались различные точки зрения на соотношение правовых норм установленных государством и норм, развившихся из общественных отношений. Ряд древнеримских юристов (Ульпиан, Гермогениан) уравнивали закон и обычное право [1, 3-4]. Средневековые глоссаторы признавали исключительно формальное законодательство. В последующем чаша весов склонялась то в одну, то в другую сторону. С усложнением общественных отношений обычное право начинает играть субсидиарную роль. На сегодняшний день обычное право действует во многих странах, где играет различную роль. Механизмы традиций и обычаев продолжают действовать в так называемых, встречных право-образовательных процессах, которые нередко активно способствуют восполнению пробелов в юридических нормах. Следует отметить, что роль обычного права возрастает по мере увеличения самостоятельности общественных институтов, что в историческом аспекте зачастую связывается с ослаблением государственных институтов. Однако для настоящего времени все более приобретают актуальность вопросы самоорганизации, самостоятельного финансирования и саморегуляции институтов гражданского общества. Предполагается, что формирование общеобязательных правил поведения в будущем, будет осуществляться как правотворческими государственными органами, так и институтами гражданского общества, которые призваны сформировать систему корпоративных норм. Представляется, что исследование закономерностей развития и функционирования обычного права может явиться теоретической основой развития и функционирования корпоративных норм, регулирующих общественные отношения в институтах гражданского общества.

Обычное право возникает на раннем этапе человеческой истории, нежели институты юридических законов. Последние оформляются значительно позже, что обусловлено формированием органов публично-политической власти, целью которых было с одной стороны регулирование социальных отношений, а с другой стороны закрепление собственных привилегий и реализация корпоративных интересов. Вследствие этих причин юридические законы непосредственно подкрепляются принудительной силой государства, соответствующими действиями правовых административных учреждений, в которых воплощается властный авторитет, в отличие от которых элементы обычного права вызываются к жизни как социальными, так и несоциальными причинами. Происхождение и социальное назначение законодательства накладывает отпечаток на форму регуляции общественных отношений осуществляемой с помощью юридических норм. Оно носит авторитарный характер, обеспечивается специальным аппаратом власти - государством и основывается на принуждении. Сравнивая оба вида регулирования основанных на обычных нормах и законах, в первом случае мы видим преобладание таких элементов как обычай, авторитет, уважение, властные нормативы, которые пользовались большим авторитетом в обществе, но нигде не видим особого разряда людей, которые выделяются, чтобы «специально» следить за их исполнением. Отсюда видно, что обязательность обычаев и традиций основана на нормах морали. Императивность юридических норм, обязательных по своей природе, жестко и стабильно связана только с авторитетом государства и никаких других произвольных субъективных модификаций связи не допускает. Соблюдение юридических норм контролируются специальными общественными учреждениями, тогда как функционирование обычно-правовых норм не предполагает обязательного контроля со стороны специально созданных учреждений, хотя допускает это. Однако при всех условиях, контроль за соблюдением обычно-правовых норм не является предметом деятельности специально созданного учреждения власти. Соблюдение норм обычного права - предмет заботы самого общества; их действие обеспечивается общественным мнением, ценностными установками, социальными ориентирами и т.д. Этот тип управления характеризуется - естественностью, сплоченностью, соответствующей природной причинно - следственной или статистической дисциплины в отличие от искусственного, выражающего субъективную активность и соответствующую непосредственную детерминацию.

Важной отличительной чертой обычного права является глубокая связь с психологией, привычками, мнением. Положительными чертами обычного права является его долговечность, обрядная форма, понятность, доступность. Однако при некоторых, бесспорно, положительных качествах существенным недостатком обычного права является ограниченность житейским опытом. Все это обусловливает более демократичный характер управления посредством обычных норм, нежели управление посредством юридических законов. Авторитет обычного права обеспечивается их распространенностью, массовостью, кумулятивностью и пр. Управление с помощью юридических законов носит авторитарный характер. Не случайно говорят: «закону повинуется, обычаи соблюдают». Обычаи допускают известную добровольность, свободу, выбор и регулируются через самодеятельность людей. Вместе с тем необходимо предостеречь от мнения, будто соблюдение обычно-правовых норм полностью исключает насилие, принуждение. Наука располагает многочисленными свидетельствованиями того, что несоблюдение норм обычного права в обществе каким-либо отдельным членам рода или племени каралось изгнанием и даже смертью. Следовательно, более правильное утверждение, что институт обычно-правовых норм не нуждается в насилии, хотя и допускает его. Государство же, осуществляет управление, как на добровольном подчинении, так и путем применения насильственных мер регулирования. Важнейшей особенностью положительного законодательства является то, что оно в четкой, концентрированной форме представляет собой высшую ступень правопорядка. Юридические нормы всегда строго фиксированы во времени и пространстве, чего нельзя сказать об обычном праве. Если действие законов всегда точно определено и во времени, и в пространстве, то в отношении обычного права никогда нельзя указать того момента, с которого начинается его действие. Обычное же право, как было замечено ранее - менее определено, и на это обстоятельство как на существенный недостаток часто указывают видные правоведы. Расплывчатость и неопределенность обычного права действительно вносит в судебное разбирательство много дополнительных затруднений. Если последние «страдают», как отмечалось, некоторой непосредственностью, то законы, напротив, отличаются большей четкостью, в них всегда указываются время и место действия, категории лиц, для которых данный закон имеет силу, содержит точное описание правила поведения при соответствующих обстоятельствах и меры воздействия за уклонение от правила. Надо сказать, что неопределенность обычаев многими учеными часто считается отрицательной чертой. Однако благодаря своей неопределенности, которой не обладает ни один юридический закон, нормы обычного права не сковывают людей так жестко, как позитивное право. Данный недостаток в народном правосознании считался достоинством, ведь закон с его абстрактностью норм, игнорировал конкретную личность. Например, идеал права в представлении кочевников - не применение равного масштаба к разным людям в сходных обстоятельствах, а, напротив, разрешение каждого дела с учетом не только объективных обстоятельств, но и личностных характеристик сторон [2, 107]. При этом учет личностного аспекта был весьма специфичен: речь шла о полезности данного члена общества, а, значит, о целесообразности для коллектива применять в отношении такого члена суровое наказание. Именно это обстоятельство однозначно подтверждает правомерность рассмотрения общиной ее институтов как элемент традиционного общества. Даже в пореформенный период коллективный интерес, задача сохранения жизнеспособности микросоциума преобладали над индивидуальными интересами. Традиционная юстиция действовала на основании обычного права и ставила своей целью не беспристрастное применение формальной законности (как орган судебной власти в современном государстве), а поиск справедливости, понимаемой как наиболее целесообразное с точки зрения сохранения жизнеспособности данного социума решение конфликта. Ощутимым недостатком всех законодательных систем является их неполнота, поскольку в формально-правовой норме невозможно отразить всю полноту общественных отношений. Иначе проявляют себя нормы обычного права, которые заполняют все социальные ниши. Вместе с тем надо отметить, что названная особенность института обычного права является причиной его противоречивости. Иное положение в институтах права, один из важнейших отличительных принципов которого - внутренняя согласованность

Действие юридических законов ограничено определенными сферами общественной жизни. Обычное право же может быть распространенно на нравственные, эстетические, этические и целый ряд других общественных отношений, что не может быть предметом законодательства. Обычное право отличается от института юридических норм большей мощностью, масштабностью, тотальностью, его действия распространяются на все виды и типы общественных отношений, способных к развитию и систематизации. Нередко, обычаи оказываются, как говорят в народе, крепче закона: люди следуют обычаям даже вопреки государственному законодательству. Таким образом, каждый из взятых социальных институтов обладает своими достоинствами и недостатками, и поэтому каждый из них в определенных отношениях служат дополнением другого. Раскрывая различия между ними, нельзя не обратить внимание на их взаимный диалектический переход. И надо сказать, что значение юридических законов и норм обычного права в управлении социальными отношениями исторически менялось и было связано определенным образом с судьбой государственной системы. Вплоть до новейшего времени значение и сфера действия обычного права в связи с усиливавшейся ролью государства в общественной жизни и ростом значимости законодательства как одного из наиболее действенных средств управления в целом, как правило, заметно уменьшилось. Тем не менее, выделяя обычное право как часть плюралистического мира права, следует отметить, что оно продолжает функционировать во многих современных сообществах, сумев сохранить определенные значение и важную роль в некоторых сферах социальной жизни.

В современных условиях, по нашему мнению, место обычного права, дополняющего законодательство, должны занять корпоративные нормы, формируемые институтами гражданского общества. Нормотворчество институтов гражданского общества призвано восполнить пробелы в праве, урегулировать те общественные отношения, которые еще не урегулированы правом, и те общественные отношения, которые в принципе не могут быть урегулированы правом. Правовые нормы для таких отношений должны выступать в качестве принципов урегулирования, устанавливающих общие начала нормативного регулирования. Можно предположить, что в будущем нас ожидает бурное развитие корпоративных норм. По своей природе и по своему социальному назначению они будут содержать в себе признаки правовых норм, исходящих от государства и правовых обычаев, самостоятельно сложившихся в обществе. Именно самозарождение и саморегулирование будут основными признаками корпоративных норм, но и наряду с ними важными признаками должны быть нормативность и обеспеченность государством, при условии, что эти нормы вытекают из норм права. Таким образом, правовой обычай постепенно перерождается в корпоративные нормы, приобретая новые формы и качества, дополняя правовые нормы и нормы морали в своей сфере детального регулирования социальных отношений, возникающих в процессе функционирования различных социальных институтов.

Литература:

1. Кипп Т. История источников римского права. – СПб., 1908.

2. Алимжан К.А. Вопросы теории обычного права. – Алматы, 2003.