Мамедова Айбениз, докторант PhD

Евразийского национального

университета им. Л.Н. Гумилева

Проблема соотношения и разграничения трудового и гражданско-правового договоров.

В ст. 24 Конституции Республики Казахстан провозглашено право человека на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии. Реализация данного права осуществляется преимущественно путем заключения трудового договора. В условиях рыночной экономики трудовой договор должен в оптимальной форме сочетать соглашения сторон и требования законодательства, что в конечном счете должно отвечать интересам не только сторон, но и всего общества.

С принятием Трудового кодекса Республики Казахстан 15 мая 2007 года наблюдается усиление договорных начал трудового права, по-новому регулирующего трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Это тем не менее не исключило наличия пробелов в трудовом праве, в том числе и вызванных интенсивным развитием общественных отношений. На фоне общей тенденции усиления межотраслевого взаимодействия трудового и гражданского права остается актуальным научное осмысление трудового права как самостоятельной отрасли и возможности применения гражданско-правовых норм к трудовым отношениям.

В этих условиях исследование трудового договора - важнейшего института трудового права приобретает особую важность в связи с тем, что, с одной стороны, необходимо повышение эффективности централизованного регулирования трудовых отношений, закрепляющего определенный уровень гарантий для работников, а с другой – расширение договорной сферы и судебной защиты, трудовых прав, свобод и обеспечения реализации законных интересов различных субъектов трудового права.

Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX–XX вв. Этот переход осуществился постепенно и первоначально в некоторых странах Запада, в законодательстве которых фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объектом которого являлся несамостоятельный труд. Российское законодательство о договоре личного найма развивалось в том же направлении и той же последовательности, что и на Западе. Начиная со второй половины XIX века, видные ученые-цивилисты разных стран Европы Ф. Лотмар и В. Эндеман в Германии, Капитан и Пик во Франции, Таль в России констатировали появление нового вида договоров — трудовых договоров, и нового вида правоотношений — трудовых правоотношений. Ученые пришли к однозначному выводу о необходимости выделения договоров о труде в самостоятельную родовую категорию, но при этом отграничивали отношения наемного труда от отношений подряда, не сомневались в их общей гражданско-правовой природе [1, С.11].

Все основоположники трудового права, такие как Л.С. Таль, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский, интересовавшиеся проблемами трудового договора в дореволюционную эпоху были по первой научной специализации цивилистами. Российский цивилист В.Б. Ельяшевич стал первым в российской науке, кто ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении. Он дал подробный обзор правового регулирования труда на Западе. Выводы В.Б. Ельяшевича вполне показательны и некоторые из них даже сейчас не утратили своей актуальности. Во-первых, «личность нанявшегося надо защищать и одними диспозитивными нормами не обойтись. Надо прибегать к принудительным нормам». Он признает здесь единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений.

По его мнению, действующее законодательство не выходит за рамки найма услуг, необходимо создать «единое понятие труда» и его правовую классификацию [2, С.425–434]. Таким образом, В.Б. Ельяшевич вполне признавал правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли – трудового права и выделял особый вид договора – трудовой договор.

История науки трудового права началась именно с разработкой правовой природы трудового договора. Одним из первых, среди российских ученых, кто дал научное определение трудового договора был Л.С. Таль. По мнению ученого: «Трудовой договор есть всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства» [3, С. 11-12].

Л.С. Таль первый в российской науке советского права выделил основные элементы (признаки) трудового договора:

– длительное представление рабочей силы, что нельзя отождествлять с представлением имущественных благ;

– рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя;

– подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти;

– обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер [4, С. 259].

В советский период свобода договаривающихся сторон была существенно ограничена публичными нормами, а в некоторые периоды фактически отсутствовала. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржуазной сущности этого понятия к его законодательному закреплению через указание трех его основных признаков: личного, организационного и имущественного. Нашли они отражение также и в действующем трудовом законодательстве Республики Казахстан.

Только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение. Одной из основных проблем в трудовом законодательстве этого периода была проблема правовой формы возникновения конкретных трудовых отношений. КЗоТ 1922 года закрепил договорный принцип привлечения к труду. Н.Г. Александров считал, что именно договорный принцип наилучшим образом позволяет удовлетворять личную заинтересованность трудящегося в выборе места работы с учетом интересов общества, даст возможность предприятиям, учреждениям и организациям подбирать кадры с наибольшим учетом требований производства, специфики задач данного предприятия [5, С.20-21]. Переход к договорному регулированию трудовых отношений сопровождался усилением влияния договора на условия труда. А.С. Пашков подчеркивал, что КЗоТ 1922 г. рассматривал трудовые права граждан как права, возникающие из договорных отношений. В договорном порядке устанавливались условия о характере и месте работы, о продолжительности отпусков и другие.

В 1970 году были приняты Основы законодательства Союза ССР и республик о труде [6, С.265]. В этом акте впервые получил легальное закрепление конститутивный признак трудового договора, кардинально отличающий его от гражданско-правовых соглашений о труде, — подчинение работника «хозяйской власти» работодателя. Основы законодательства о труде внесли ряд изменений в правовое регулирование трудового договора, направленных на улучшение положения работников. Впервые был запрещен необоснованный отказ в приеме на работу; исключены такие основания расторжения трудового договора по инициативе администрации, как приостановка работ на срок более одного месяца по причинам производственного характера и увольнение в связи с привлечением к уголовной ответственности и пребыванием под стражей более двух месяцев. Время оплаты вынужденного прогула при восстановлении на работе незаконно уволенного работника было увеличено до трех месяцев. Вносились и другие изменения. Основы дали определенное позитивное направление индивидуально-договорному (автономному) регулированию.

Некоторые западные цивилисты не выделяли трудовой договор в своих работах. Достаточно длительное время существует точка зрения ученых цивилистов, согласно которой нормы гражданского права могут заменить трудовое право. Как отмечалось в докладе Генерального директора Международного бюро труда на 72-ой сессии Международной конференции труда в 1986 г., «основная цель развития трудового законодательства и систем трудовых отношений на протяжении многих десятилетий заключалась в разрешении противоречий, связанных с цивилистическим подходом XIX в., в соответствии с которым стороны индивидуального договора о найме имеют равную силу и поэтому должны совершенно самостоятельно определять свои взаимоотношения» [7,С.28-37]. По преобладающему мнению, в странах Запада трудовой договор рассматривается как частноправовой договор, разновидность гражданско-правового договора найма услуг, что предусматривает возможность распространения на него принципов и конструкций гражданского и договорного права. С этой точки зрения «западный» трудовой договор по формальным характеристикам - двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный. В то же время усмотрение сторон ограничивается нормами по охране труда, запрету дискриминации, обеспечению основных конституционных прав (на отдых, на неприкосновенность частной жизни, на объединение и др.). Все это придает институту трудового договора черты уникальности, отличает от классических гражданско-правовых договоров. Хотя гражданско-правовые отношения и отношения в сфере труда связаны между собой достаточно тесно и имеют много общего, между ними имеются фундаментальные различия, связанные, прежде всего, с подчинением работника работодателю и, в подавляющем большинстве случаев, радикальным экономическим неравенством работника и работодателя. В связи с этим и метод, и принципы правового регулирования в трудовом праве существенно отличаются от метода и принципов гражданского права.

В науке трудового права неоднократно поднимаются вопросы о разграничении трудовых договоров и гражданско-правовых договоров о труде. Этот вопрос представляет собой важнейший теоретический и практический интерес, т.к. по гражданско-правовым договорам работники в меньшей степени социально защищены, чем по трудовым. По вопросу о критериях разграничения трудового договора и договора подряда, высказывалось множество точек зрения [8,С.73]. Общепринято, что по гражданско-правовым договорам не возникают трудовые отношения, в них отсутствуют все обязательные специфические признаки индивидуального трудового договора:

– выполнение работником определенной трудовой функции (работа по определенной специальности, квалификации или должности);

– личное трудовое участие работника в производственной деятельности организации;

– исполнение работником, в процессе деятельности, актов работодателя.

Е.Н. Нургалиева в комментарии к ст.27 ТК РК указала, на различие между трудовым договором и гражданским договором, который заключается в следующем:

– субъектным составом – в качестве субъектов в гражданском праве выступают субъекты, обладающие специальной правосубъектностью – физические лица, зарегистрированные и действующие в качестве индивидуальных предпринимателей. Субъектом может выступать также юридическое лицо. В трудовом договоре субъектом выступает работник, осуществляющий трудовую деятельность. Если в трудовом договоре трудовая деятельность работника является основной, то в гражданском – производной, обеспечивающий достижение результата;

– включение работника в трудовом договоре в хозяйскую сферу работодателя, поскольку его труд обеспечивает функционирование хозяйства;

– трудовой договор характеризуется процессом реализации работником своей способности к труду, а гражданский договор – процессом живого труда косвенно, поскольку его предметом выступает результат труда;

– трудовой договор не прекращается выполнением сторонами обязательств как в гражданском договоре, а носит длящийся характер.

Таким образом, по мнению Е.Н. Нургалиевой предмет гражданского права составляет имущественные отношения, которые выступают в стоимостной форме и образуют сферу товарного оборота [90, С.75].

Л.Н Анисимов, также выделил несколько признаков, позволяющих разграничить трудовой и гражданско-правовой договоры: во – первых, это личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия - зачисление в штат); во – вторых, организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность); в – третьих, предметный признак (выполнение работ определенного рода, а не разового задания); и наконец, защитный признак (степень социальной защищенности) [10, С.7].

Важность разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров состоит в том, что в практике хозяйственной деятельности нередко заключаются так называемые «скрытые трудовые соглашения», правовая природа которых неоднородна. Под таким названием могут скрываться как трудовой договор, так и договор подряда. Например, оба договора предполагают выполнение определенной работы за вознаграждение, однако правовые договоры, регулируется трудовым правом, а правоотношение между подрядчиком и заказчиком - гражданским. Скрытые трудовые отношения – это отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления защиты, предоставляемой законом, или уклонение от уплаты налогов или от выполнения обязательств в области социального обеспечения. Таким образом, это – попытка скрыть трудовые отношения, или исказить трудовые отношения, либо путем их маскировки под другой вид правовых отношений, либо путем придания им формы, в которой работнику представляется меньшая защита. Скрытые трудовые отношения могут также иметь целью замаскировать личность работодателя, когда лицо, назначаемое в качестве работодателя, является посредником, призванным освободить истинного работодателя от любого участия в трудовых отношениях и, прежде всего от любой ответственности перед работниками [11,С. 14].

Ответом на данную негативную общемировую тенденцию явилось принятие Генеральной конференцией Международной организации труда Рекомендации № 198 «О трудовом правоотношении» (2006г.). Эта рекомендация выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются, в том числе и гражданско-правовыми договорами. На рубеже ХХ–XXI вв. развитие трудового законодательства во всем мире выходит на новый качественный уровень. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. И.Я. Киселев пишет, что переход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, «некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой». Затем он отмечает, что «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе» [12, С.12]. .

В советской теории трудового права характеристику содержания трудового договора ученые - трудовики отмечали, как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александров в содержание трудового договора включал непосредственные условия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е. вытекающие из норм законодательства о труде [13,С. 236]. В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись им на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные)[14].

Такие условия содержания трудового договора имели место в советской литературе и все чаще стали встречаться в современной литературе по трудовому праву. Даже действующее законодательство Республики Казахстан сформировано по советской модели механизма правового регулирования труда.

Из ст.393 Гражданского кодекса Республики Казахстан известно, что договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Согласимся с мнением ученых, привнесенный из Гражданского кодекса РК термин «существенные условия договора» породил вопросы, ранее не свойственные трудовому праву. Поэтому наблюдалось расхождение мнений ученых, например, относительно не включения отдельных существенных условий в содержание трудового договора. Из ГК РК, известно, что в случае недоговоренности сторон по существенным условиям договор не может считаться заключенным. В Трудовом кодексе РК таких строгих ограничений нет. Достаточно факта допущения к работе или по поручению работодателя либо его представителя, и трудовые отношения возникают, причем независимо от того, был трудовой договор надлежащим образом оформлен или нет. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии к ст. 57 ТК РФ обоснованно указали, что в отличие от гражданско-правовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, трудовые договоры признаются заключенными (действующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных ТК РФ [15, С. 122].

Согласно пп. 39 ст. 1 Трудового кодекса Республики Казахстан от 15 мая 2007 года № 251 трудовой договор – это письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Ст.28 ТК РК посвящена содержанию трудового договора как письменного документа, согласно, которой трудовой договор должен содержать слишком широкий перечень, включая, помимо условий о трудовой функции, месте работы, заработной плате, дате начала работы, режим рабочего времени и времени отдыха, например права и обязанности сторон договора, условия по страховании, гарантии и компенсационные выплаты, порядок их выплаты; ответственность сторон и др. Как видно, содержание многих перечисленных в ст.28 ТК РК условий, относится к сфере государственного и коллективно-договорного регулирования, а не индивидуального, и анализ заключаемых трудовых договоров подтверждает, что договор перегружается информационными условиями, которые, как представляется, не несут особой юридической нагрузки, так как в любом случае должны выполняться, являясь производными условиями. Видится вполне естественным исключить из числа договорных норм те положения в трудовых договорах, которые носят информационный характер, например сведения о сторонах, дате и месте заключения трудового договора, хотя в современных исследованиях некоторые российскими учеными подчеркивается особое значение информационных условий трудового договора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитательной функции трудового договора [16, С.43–44].

Отметим, что в литературе также упоминаются критерии разграничения трудового и гражданско-правового договора исходя из способа оформления работника (заявление, записи в трудовой книжке, издание приказа о приеме на работу). Как правило, работодатель избегает оформления соответствующим образом тех работников, с которыми заключены гражданско-правовые договоры. Поэтому согласимся с авторами, что данные критерии являются факультативными, и при их наличии они могут дополнительно подтверждать намерения организации на прием работника именно по трудовым договорам.

Отграничить трудовые правоотношения позволяют также действия работодателя по обеспечению работнику условий труда – предоставлению рабочего места, рабочего инвентаря, средства индивидуальной защиты, направление на провождение медкомиссии, инструктаж по технике безопасности и т.п. [17, С.175].

Исследование законодательного опыта развитых стран и применение его на практике позволяет выделить, что одним из необходимых условий трудового договора является условие о трудовой функции. Если в науке ведутся дискуссии относительно понятия трудовой функции, ее объема, то в законодательстве зарубежных стран трудовая функция определяется номинально. Так, в соответствии с Законом о защите труда Швеции 1982 года в трудовом договоре должно указываться краткое описание обязанностей работника, профессия или должность (секция 6с)[18]. Закон о трудовых договорах Финляндии 2001 года также лишь упоминает о необходимости указания в договоре краткого описания основных обязанностей работника (статья 4) [19].

Усиление договорных начал и свободного усмотрения сторон в установлении трудовых отношений, заметное сближение трудового договора с договорами частного права дают повод некоторым цивилистам высказать предположение, что по мере перехода страны к рыночной экономике и формированию рынка труда все более будет просматриваться товарный характер труда, поэтому трудовые отношения в перспективе должны будут входить в предмет гражданского права и регулироваться соответствующим структурным элементом гражданского законодательства.

Некоторые специалисты в области гражданского права, обращая внимание на тенденцию сближения трудового договора с гражданско-правовыми договорами, высказывают предположение, что в перспективе трудовой договор должен трансформироваться в разновидность договора гражданского права [20, С.15].

Э.Б. Френкель, отмечает законодательство о труде, рассчитанное на общее применение, не преследует цели регулирования трудовых отношений в их полном объеме, определения всех или конкретных условий труда. Государственной регламентации подвергаются основные, принципиальные вопросы труда [21, С.113-122]. Ученый обращает внимание на следующую особенность законодательства развитых зарубежных стран - сочетание ограниченной законодательной регламентации с договорным установлением, пользующимся государственной поддержкой. Вероятно, таковой она может быть только в странах, достигших высокого уровня развития, не нуждающегося в строгом контроле государства. Таким образом, характерной особенностью законодательства промышленно-развитых стран является то, что трудовой договор рассматривается как разновидность гражданско-правового договора. Очевидно, что законодательство западных стран очень подвижно, и в нем своевременно находят свое отражение новые тенденции и возникающие проблемы, в частности новые формы дискриминации, новые формы занятости, новые виды трудовых договоров.

Отметим также, что в Республике Казахстан с развитием рыночной системы наблюдается тенденция возрастания роли в трудовом договоре универсальных свойств и качеств, присущих всем юридическим договорам, прежде всего договорам гражданского права.

Список использованной литературы:

1. Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977.

С. 11.

2. Эльяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде // Право. 1907. № 3. С. 172–179; № 4. С. 273–278; № 6. С.425–434

3. Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч.1. Общее учение. Ярославль: Типография губернского правления Ярославль, 1913. С. 11-12.

4. Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 72–75; Он же. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 97. Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: В 2 т. Т. 2. Коллективное трудовое право. Индивидуальное трудовое право. Процессуальное трудовое право. – М.: Статут, 2009. С.259.

5. См: Александров Н.Г. Договорный принцип социалистического труда. В кн. // КЗоТ РСФСР 1922 года и современность. М. 1974. С.20-21.

6. Ведомости Верховного Совета СССР. 1970. № 29. С.265. (далее - Основы.)

7. Нургалиева Е.Н., Серикбекова С.Б. Индивидуальные договоры о труде. Алматы, 2004. С.73

8. Цит. по: Луганцев В.М. Проблемные вопросы сферы действия современного трудового права // Государство и право 2004. № 5. С. 28 - 37.

9. Нургалиева Е.Н., Комментарии к Трудовому кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части. – Алматы: Жети жаргы, 2009. С.75

10. Анисимов Л.Н. Трудовой договор в свете нового законодательства —М: «Деловой двор», 2008 .С.7

11. МОТ: Трудовые отношения: доклад V (1)/Международная конференция труда, 95-я сессия. Женева, 2006. С.14.

12. Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). С.12.

13. Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 236.

14. См. Советское трудовое право // Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1972.

15. Киселев И.Я., Леонов А.С. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 122.

16. Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). М., 2008. С. 43–44.

17. Гусов К.Н. Трудовое право России. Практикум. М.: Проспект, 2010. С.175.

18. Employment Protection Act (1982:80). Svensk Forfattningssamling, 1982, No80 (mit Änderungen von 6.12.2008).

19. Employment Contracts Act (No.55 of 2001) Finlands Forfattningssamling (BIBL), 2001-02-02, No. 55, 22.

20. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М.: Проспект, 2003. Т. 1. С. 15.

21. Коллективно-договорное регулирование труда в зарубежных странах // Правовое регулирование труда в условиях перехода к рыночной экономике. Труды. Изд-во Института законодательства и сравнительного правоведения, 1995, №60. С.113-122.