Право/Секція – цивільне право

 

                                                   Шкварок Лідія                                                    

                                                    Володимирівна

                                                         викладач кафедри

                                                                       цивільного права і процесу

                                                                     юридичного факультету

                                                                              Тернопільського національного

                                                                         економічного університету

                                      Україна

 

Принцип свободи договору в приватному праві

 

У цивілістичній літературі дається різне визначення свободи договору. Але в усіх випадках визначальним має бути правило римського приватного права про те, що договір не може виникати всупереч волі сторін, а відтак вона має бути лише виявом взаємної згоди.

Свобода договору визнається однією з фундаментальних засад правового регулювання договірних відносини у сфері приватно­го права, про що красномовно свідчить ст. 3 нового ЦК. Її сутність випливає, перш за все, зі змісту статей 6 та 627 ЦК. Їх аналіз дає підстави стверджувати, що у договірній сфері особа має право вільно, на свій розсуд та з урахуванням своїх інтересів вирішувати наступні пи­тання.

По-перше, вона вільна у вирішенні питання про вступ у дого­вірні відносини (укладення договору). В умовах ринкової еконо­міки розв’язання питання про те, вступати чи ні у договірні відносини (укладати або не укладати договір) є, за загальним правилом, преро­гативою кожної особи.

По-друге, при позитивному вирішенні особою питання щодо всту­пу в договірні відносини, враховуючи існування в сучасних умовах конкурентного середовища, вона вільна у виборі собі контрагента (іншої сторони у договорі).

По-третє, сторони вільні у виборі виду договору. Вони мають право укладати не тільки договори, передбачені ЦК та іншими ак­тами цивільного законодавства (по найменовані договори), а й ті, які не передбачені ними, за умови відповідності їх загальним за­садам цивільного законодавства (йдеться, наприклад, про догово­ри про надання медичних, екскурсійних послуг тощо). Сторони, та­кож мають право укладати змішані договори, тобто ті, у яких містяться елементи різних договорів (ч. 2 ст. 628 ЦК). Прикладом та­кого договору є договір консигнації, який може містити елементи до­говорів поставки, комісії, доручення, зберігання тощо.

По-четверте, сторони вільні у визначенні умов договору, сукуп­ність яких складає його зміст. У відповідності зі ст. 628 ЦК зміст до­говору становлять, перш за все, умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними. Хоча умови договору можуть бути і обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Слід погодитися з думкою А. В. Луць про те, що зміст договірної свободи повністю не розкривається у статтях 6 та 627 ЦК. Її складо­вими є також право сторін на вибір форми правочину (договору), якщо інше не передбачено законом (ч. 1ст. 265 ЦК), на обрання од­ного з видів забезпечення виконання договірного зобов’язання (ч. 2 ст. 546 ЦК), на встановлення форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань (чч. 2-3 ст. 551 ЦК, чч. 2-3 ст. 624 ЦК), на зміну або розірвання укладеного договору за зго­дою сторін (ч. 1 ст. 651 ЦК).

Потрібно зазначити, що не отримала остаточного розв’язання проблема сутності свободи договору. Вчені, які зверталися до проблем договірної свободи у цивільному праві України, або називають її принципом цивільного права (А.В.Луць), або з посиланням на ст. 627 ЦК України беззастережно визнають її принципом договірного права (С.М.Бервено).

Н. Кузнєцова у своїй статті „Принципи сучасного зобов’язального права”, згадуючи про принцип свободи договору, називає ще й принцип диспозитивності як самостійний принцип цивільного права.

М. Сібільов зазначає, що положення актів цивільного законодавства мають тлумачитися як диспозитивні, крім випадків, коли в них прямо вказано на неможливість для сторін в договорі відступати від положень цих актів або коли це випливає з їх змісту, або із суті відносин між сторонами.

С. М. Бервено робить досить слушний висновок, що „нормативно закріплена диспозитивність є водночас елементом реалізації принципу свободи договору.” Тому є некоректною конструкція ст. 627 ЦК України, яка зазначає свободу договору таким чином, що повністю базується на положеннях ст. 6 ЦК України, яка є лише одним із складових елементів функціонування принципу свободи договору.

Крім того, можна погодитися і з тим, що в ст. 6 та ст. 627 ЦК України допущена юридична помилка в тій частині, в якій закладається правило про співвідношення актів цивільного законодавства і договору та дію принципу свободи з урахуванням  ЦК та інших актів цивільного законодавства. В цих статтях не враховано, що договірні відносини можуть регулюватися як актами цивільного законодавства, так і іншими актами законодавства (сімейного, земельного тощо).

Але, як правильно зазначає В.О.Горєв, свобода договору закріплена як загальна засада цивільного права у ст. 3 ЦК України, тому розкриття її сутності потребує серед іншого докладного аналізу поняття загальних засад цивільного законодавства.

Дослідження свободи договору є актуальним питанням, оскільки недостатньо уваги приділено  як механізму реалізації свободи договору у цивільному праві, так і конкретним її проявам та обмеженням.

Потрібно погодитися із тим, що свобода договору, як пише Горєв В. О.,  не є виключно принципом договірного права, оскільки має прояв і в деяких інших інститутах цивільного законодавства (право власності, спадкове право).

О. О. Мережко обґрунтував думку про те, що юридичний зміст принципу свободи зводиться до: а) свободи суб'єктів на свій розсуд укладати договір; б) свободи сторін договору визначати його зміст шляхом взаємної згоди; в) обов'язку сторін при укладенні договору враховувати суспільні та державні інтереси, які виражені, передусім, у нормах публічного права; г) обов'язковості добросовісного виконання договору. 

З огляду на те, що цю думку автор висловив ще до прийняття нового ЦК України, визначені ним елементи принципу свободи до­говору, як вважають більшість науковців, є досить вдалі. Інша справа, що названий ним обов'язок при укладенні договору враховувати суспільні та державні інтереси не є проявом свободи договору, а, швидше за все, є її обмежувальним механізмом, а тому він не знайшов свого адекватного закріплення в такому сенсі.

Надзвичайно широко визначив свободу договору російський юрист С. А. Денисов, який на основі аналізу положень нового Цивільного кодексу РФ виділив такі елементи договірного права: 1) право учасників цивільного обороту самостійно вирішувати, чи слід їм укладати договір, чи ні; 2) громадяни та юридичні особи є вільними у виборі контрагента за договором; 3) у процесі досягнення згоди сторони є юридично рівноправними одна щодо одної; 4) самостійність сторін у ході укладення договору визначати вид (різновид) договору, якому вони хочуть підпорядковувати свої пра­вовідносини; 5) право сторін укласти договір, в якому є елементи різних договорів, передбачених законом або іншими правовими ак­тами (змішані договори); 6) право сторін вести переговори з метою досягнення угоди будь-якими правовими способами і без обмежень у часі, а також вирішувати, продовжувати їм переговори чи ні; 7) регу­лювання відносин суб'єктів за зобов'язанням переважно диспози­тивними нормами, які діють тільки у випадках, коли інше не пе­редбачено в самому договорі, розробленому сторонами; 8) значне розширення свободи учасників договору, оскільки ЦК РФ, зокрема, наділив загальною правоздатністю комерційні організації, а також розширив правоздатність громадян, давши їм можливість здійс­нювати підприємницьку діяльність; 9) істотне розширення сфери застосування договору, включаючи питання інтелектуальної влас­ності, біржової та банківської діяльності, обігу цінних паперів, стра­хування, використання застави тощо; 10) розширення кола об'єктів, з приводу яких можливе укладення договору (нерухомість, майнові права, інформація тощо).

Наведений перелік елементів свободи договору не визнають вдалим та продуманим, наприклад С. М. Бервено, О. В. Дзера та інші. Вони зазначають, що, по-перше, дані елементи розташовані не­системно, без урахування особливостей того чи іншого етапу роз­витку договірних відносин; по-друге, недоречно до свободи договору автор відносить рівноправність сторін в укладенні договору, оскіль­ки вона є проявом дії загального принципу рівноправності суб'єктів цивільних правовідносин; по-третє, окремі з зазначених елементів мають досить віддалене стосування до принципу свободи, напри­клад, право сторін вести переговори про укладення договору без обмеження в часі.

Але вони забувають про те, що свободи не може бути без рівності, що це два взаємопов’язані особливості права, і відповідно правового договору.

Однак особливий інтерес викликає зміст принципу свободи до­говору, запропонований А. В. Луць, яка вважає, що хоч ст. 627 но­вого ЦК України названо «Свобода договору», проте в ній не повністю розкривається зміст договірної свободи в цивільному праві. Крім можливості вибору контрагента та визначення змісту догово­ру, свобода договору включає також: а) вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини; б) свободу договору у виборі сторонами форм договору; в) право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать; г) право сторін за своєю угодою змінювати, розривати або подовжувати дію укладеного ними договору; ґ) право визна­чати способи забезпечення договірних зобов'язань; д) право вста­новлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань тощо. Зазначені аспекти договірної свободи закріплені іншими положеннями цивільного законодавства, але в узагальнено­му вигляді мають розкривати зміст поняття свободи договору.

Даним автором, як зазначає С. М. Бервено, досить вдало визначені окремі елементи, що мають ха­рактеризувати свободу договору. Інша справа, що не на усіх етапах договірних відносин можна говорити про дію перерахованих еле­ментів свободи договору. Наприклад, обмежену сферу дії має право сторін встановлювати способи забезпечення договірних зобов'язань. Більше того, це право співпадає з загальним елементом свободи до­говору, згідно з яким сторони можуть укладати будь-які договори, які не суперечать закону. Крім того, право сторін на вибір форми договору вимагає застереження, адже ці форми однозначно визна­чені законом, відтак сторони можуть у певних випадках диспозитив­но обрати форму договору, але ту, яка визначена законом. Тобто є більше підстав констатувати факт наявності у цих ситуаціях ознак диспозитивної поведінки. Так у ч. 1 ст. 205 ЦК прямо зазначаєть­ся, що правочин може вчинятися усно або в письмовій формі та його сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. При цьому, як свідчить аналіз норм ЦК, переважна частина правочинів мають вчинятися у письмовій формі (ст. 208 ЦК) або у письмовій формі з нотаріальним посвідченням (ст. 209 ЦК). Більше того, недотримання вимог закону щодо форми правочину може спричинити для сторін відповідні негативні правові наслідки (визнання його недійсним, позбавлення його учасників права посилатися на підтвердження цього факту на свідчення свід­ків). За таких обставин говорити про свободу сторін у виборі форми договору було б дещо некоректно. Така свобода має «коригований» характер.

Як правильно підкреслив Г. Шєршєнєвіч: "свобода договору, з ліквідацією суб'єктивних обмежень, а також формалізму, стала поряд з правом приватної власності, однією із головних форм сучасного правового порядку".

Таким чином, необхідність існування свободи договору зумовлена і автономією особистостей-власників, і необхідністю їх взаємодії, динамікою їх відносин, інтенсивністю здійснення цих відносин.