Право/9. Цивільне право

Іванова О.Ю.

Донецький національний університет, Україна

Науковий керівник:

Щербакова Н.В., к.ю.н., доцент

ЩОДО УКЛАДЕННЯ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРУ

В ЕЛЕКТРОННІЙ ФОРМІ

Договір як документ являє собою форму договору-правочину, як правило, письмову, але не обов'язково, тому що все частіше договори укладають в електронній формі, іменованій іноді бездокументарною або безпаперовою. Глобальна інформатизація економіко-правових відносин призвела до того, що тепер договори укладаються не тільки на папері, але й в електронній формі (наприклад, договір про надання інтернет-послуг (провайдерський договір), договір оренди дискового простору на комп'ютері провайдера (договір хостингу), договір купівлі-продажу, обслуговуючий електронну торгівлю, ліцензійний договір, тощо). У зв’язку з цим право тепер вимушено втручатись в регулювання не тільки матеріального, але й віртуального простору. Із практичної точки зору необхідність вирішення даного питання викликано тим, що електронні договори набувають все більшого поширення у правозастосовчій діяльності, і вже існують прецеденти звернення до судових інстанцій осіб за захистом своїх порушених законних прав та інтересів. Дані спори виникають у зв’язку із дискримінацією договорів, вчинених із використанням засобів електронного зв’язку.

В останні роки робилися спроби викладу основних проблем дослідження електронної форми договору, однак наукові праці з зазначеної проблематики можна порахувати на пальцях. Зокрема, роботи таких цивілістів як Н.Блажівська, О.Гудзь, Г.Е.Добрякова, В.Луцик, А.В. Нижний, А.Чучковська внесли певний вклад в дослідження електронної форми як форми договору загалом, її місце у загальній класифікації форм договору. Проте, з огляду на невизначеність електронної форми договору у законодавстві, недостатньою розробкою її аспектів у доктрині цивільного права залишається ряд невизначених питань, пов’язаних з самостійним виокремленням електронної форми, її практичного застосування.

Посилення уваги щодо проблеми укладення цивільно-правового договору в електронній формі пов’язано, насамперед, з існуванням Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» [1], «Про електронний цифровий підпис» [2] та проекту Закону України від 17.06.2013 р. № 2306 а «Про електронну комерцію». Останній, в свою чергу, вводить декілька нових термінів: електронна комерція, електронний товар, електронна торгівля, інтернет-магазин, електронна форма представлення інформації та найголовніше – електронна угода («електронний правочин»), проте так і не надає легального визначення поняттю «електронної форми договору» (правочину). Світова практика правового регулювання електронної форми договору представлена Електронними умовами 2004 (англ. ICC eTerms 2004) Міжнародної Торгової Палати (МТП), які МТП рекомендує використовувати суб’єктам міжнародного цивільного обороту, що мають намір укладати договори в електронній формі.

Виходячи з ч. 1 ст. 207 ЦК України (далі – ЦКУ) [3], договір вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Це дає підстави гіпотетично припустити існування електронної форми укладення договору. Наведена правова норма встановлює можливість застосування електронної форми договору не як самостійної форми, а як різновиду письмової форми укладення договорів.

В українській доктрині цивільного права погляди щодо електронної форми договору різняться. Так, одні науковці, як Д. Сахарук, поділяючи підхід прийнятий в багатьох зарубіжних країнах, наприклад, Німеччині, Польщі, вважать, що електронна форма договору є окремою формою правочину. Відповідно до цього підходу «письмова» та «електронна» форми є видовими щодо родового поняття, яким слід вважати «запис», тобто фіксацію змісту правочину на матеріальному або електронному носієві, який надає можливість зберігати інформацію про зміст правочину протягом тривалого часу і відтворити її на першу вимогу у формі, зрозумілій людині. На думку представників іншої позиції, зокрема І. Спасибо-Фатєєвої, А.В. Нижного, А. Чучковської та О. Ґудзь, договір, вчинений з використанням електронних засобів зв’язку, є різновидом письмової форми. Так, І. Спасибо-Фатєєва вважає, що віднесення правочинів, вчинених за допомогою електронних засобів зв’язку, до письмових слід розуміти як подання інформації (змісту правочину) на інших носіях, аніж папір, - віртуальних, однак із фіксацією волі (думки, намірів) сторін через логічно упорядковані знаки. Як слушно зазначає А. Чучковська, еволюція носія письмової форми не призводить до виникнення нової форми поряд із письмовою [4].

Представляється більш обґрунтованим другий підхід, що так звана “електронна форма” договору на сьогодні не є самостійною формою договору, а представляє собою спосіб волевиявлення, за допомогою якого договір може бути укладений у письмовій формі. При укладенні договору з використанням засобів електронного зв’язку обов’язковими елементами його форми виступають наявність тексту, що виражає зміст договору у вигляді електронних даних, а також електронні цифрові підписи осіб, які укладають договір, засвідчуючи їх волю до настання правових наслідків, викладених у змісті договору. При цьому вказується, що електронний цифровий підпис, як обов’язковий елемент електронної форми договору, є видом електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується, дає змогу підтвердити його цілісність, ідентифікувати підписанта, захищає документ від підробки, а також підтверджує факт його ознайомлення зі змістом договору і надання згоди на його укладення. Даний текст може мати всі реквізити документу. Передається вказаний текст договору за допомогою електронного зв’язку.

У зв’язку з цим пропонується під електронною формою договору розуміти волевиявлення та спосіб фіксації сторонами змісту (умов) електронного договору, вчинений за допомогою електронних засобів комунікації, який скріплено електронними підписами осіб, що укладають договір, якщо законом не обмежено право вчинення його у такий спосіб.

В контексті викладеного звертає на себе увагу наступний факт. Згідно з ч. 2 ст. 1107 ЦКУ договір щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі. Тобто договір між правовласником і користувачем комп'ютерної програми повинен бути укладений у письмовій формі. Таким чином, установка в інтерфейсі комп'ютерної програми відмітки про прийняття умов ліцензії (ліцензійного договору), не може розглядатися в якості укладеного договору в письмовій формі, оскільки договір не містить підписів сторін. Враховуючи зміст абз. 2 ч. 2 ст. 1107 ЦКУ, можемо констатувати, що договори, які користувачі комп'ютерних програм укладають при їх інсталяції, можна вважати нікчемними. Враховуючи викладене, вбачається очевидним висновок, що майже усі користувачи комп'ютерів порушують права правовласників комп'ютерних програм, оскільки не отримували їх згоди на таке використання.

Особливе науково-теоретичне значення для аналізу проблематики дослідження має зарубіжний досвід. Так, Німецьке цивільне уложення (нем. Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) [5] вже містить правові норми, які чітко констатують існування електронної форми договору (§ 126 a Elektronische Form). BGB визначає електронну форму як особливу форму волевиявлення, виражену через електронний документ (електронну пошту) та підписану кваліфікованим електронним підписом. Змінами від 14 лютого 2003 року Цивільний Кодекс Польщі (надалі – ЦКП) [6] доповнено положеннями щодо вчинення волевиявлення в електронній формі та електронної форми правочину. Відповідно до § 2 ст. 61 ЦКП «волевиявлення, виражене в електронній формі, вважається вчиненим іншій особі в момент, коли його введено до засобу електронної комунікації в спосіб, який дає змогу цій особі ознайомитися з його змістом». Таким чином, польський законодавець, високо оцінюючи значення практичного використання та очевидні переваги засобів електронної комунікації, зрівняв юридичну силу волевиявлення, вчиненого в електронній формі, з традиційним, вчиненим в письмовій формі. Так, згідно § 2 ст. 78 ЦКП вказується, що «волевиявлення вчинене в електронній формі забезпечене безпечним електронним підписом, верифікованим за допомогою чинного кваліфікованого сертифікату, є рівносильним з волевиявленням вчиненим в письмовій формі». Вищенаведене спонукає до роздумів щодо доцільності запозичення вищезгаданих положень до української правової системи.

Результати проведеного дослідження дозволяють зробити деякі окремі висновки та звернути увагу на те, що вимога дотримання певної форми стала винятком із загального принципу свободи договору (ст. 6, ст. 627 ЦКУ). Водночас, зауважимо, що за своєю правовою природою виявлення волі з використанням електронних засобів зв’язку містить ряд ознак, що відрізняють її від “звичайної” письмової форми, а тому у недалекому майбутньому можна очікувати на його відокремлення у самостійну форму договору з окремими правовими наслідками.

Таким чином, на підставі проведеного аналізу наукової літератури, законодавства України та закордонних країн, а також практики його застосування, представляється необхідним внести наступні доповнення до чинного ЦКУ, зокрема:

ü врегулювати питання щодо виокремлення такого різновиду письмової форми цивільно-правового договору як електронна;

ü встановити граничну суму на укладення договорів в електронній формі та суб’єктів, яким дозволялося б укладати договори у такій формі;

ü закріпити перелік вимог, за якими договір вчинений в електронній формі, буде вважатися вчиненим належним чином;

ü встановити спеціальні правові наслідки недодержання електронної форми цивільно-правового договору.

Література

1. Про електронні документи та електронний документообіг: Закон України № 851-IV від 22 травня 2003 року // Офіційний вісник України. — 2003. — № 25. — Ст. 1174.

2. Про електронний цифровий підпис: Закон України № 852-IV від 22 травня 2003 року // Офіційний вісник України. — 2003. — № 25. — Ст. 1175.

3. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435-IV, редакція станом на 28.03.2014 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/435-15.http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/80731-10

4. Чучковська А.В. Правове регулювання електронної комерції в Україні. Навчальний посібник. – К.: Центр учбової літератури, 2007, С.73 – 224 с.

5. Bürgerliches Gesetzbuch [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/index.html

6. Kodeks cywilny [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://www.kodeks-cywilny.pl/