Понятие казахского обычного права.

Ахмеджанова Г.Б.

Павлодарский Государственный Университет им.С.Торайгырова, г. Павлодар

«Мир права казахов и правопонимание казахов уходят в глубь веков, в течении которых сменяли друг друга империи и социально-политические режимы на Центрально-Азиатском и Евроазиатском пространстве, где жили казахи и их предки. Казахи и их предки входили в конфедерацию кочевников-скотоводов, занимавших доминирующее положение на этом участке планеты. Все это представляет общую ситуационную обстановку для всех кочевых обществ. В рамках общего казахское кочевое общество и его миро -, правопонимание формировались несколько особо, в другом секторе в другой орбите кочевого общества, где были развиты институты степной демократии с акцентом на их моральные ценности, где были сильны роль правосудия и риторики как средства обоснования состязательности суждений, а также были ценимы чувства и приверженность кочевников к свободе самоуправления и самоутверждения».[[1]]

Право суверенного Казахстана несет в себе признаки и отличительные свойства различных правовых систем современности. Многие авторы небезосновательно относят нашу правовую систему к романо-германской правовой семье, имея в виду, что основным источником или формой образования права в этой семье является нормативно-правовой акт. Действительно, согласно статьи 4 Конституции Республики Казахстан, «действующим правом Республики Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативно-правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики»[[2], с.5]. Вместе с тем, наша правовая система формировалась в течение длительного времени и испытала на себе влияние всех известных в настоящее время правовых систем и форм образования права. Судебный прецедент, правовая доктрина, присущие англо-саксонской системе права, нормы шариата, относящиеся к мусульманской правовой семье, многие позиции социалистического права, все это в том или ином смысле присутствовало и даже присутствует сейчас если не в самой форме, то в духе казахстанского права. Особое место в ряду исторических форм образования права не только Казахстана, как и практически любого государства занимает обычное право. Иногда незаслуженно обычное право относят к архаическим, отжившим себя формам образования права, забывая или не зная о том, что ряд передовых стран мира до настоящего времени пользуется его нормами даже в области конституционного строительства (Великобритания, Канада, Новая Зеландия, Япония, отчасти США и многие другие).

Обычное право не только не изжило себя, и живет до сих пор, но и во многом сохранило свой потенциал для дальнейшего развития в современный период [[3], с 46]. Почему это происходит, в чем заключается сила обычного права, почему иногда современный человек не находит защиты у самой современной правовой системы, но находит ответы на многие вопросы в исторических, в том числе правовых источниках?

Ответы на эти вопросы могут послужить основанием для разработки новых, более совершенных законов и не только законов. Возможно, нормативно-правовой акт далеко не единственно возможная и совершенная форма образования права в современный период. Таким образом, изучение обычного права, представляет собой не только исторический, научный интерес, но может иметь и имеет несомненную практическую ценность.

Обычное право казахов при сравнении с аналогичными правовыми системами других стран и народов, при всей своей самобытности, обнаруживает в себе множество общих черт и закономерностей. Это говорит, кроме всего прочего и о том, что обычное право в разные времена и на разных сторонах света, имея много общего, является кладезью народной мудрости, сосредоточением мирового опыта регулирования общественных отношений, в связи, с чем требует скурпулезного и тщательного изучения не только историками и учеными-правоведами, но и современным законодателем.

Анализируя факт беспрестанного заимствования извне, один из русских правоведов П. И. Новгородцев отмечал, что «заимствования составляют такое же необходимое явление, как развитие собственных начал. В своей жизни народы не остаются изолированными друг от друга, находятся в постоянном взаимодействии (враждебном и мирном), охватывающем все стороны человеческого существования. Для духовного мира имеет силу тот же закон, что и для физического: жизнь есть взаимодействие извне и внутренние условия. Рецепция и ассимиляция суть две коренные функции, на существовании и равновесии которых покоятся устойчивость и здоровье каждого живого организма. Препятствовать заимствованию и обрекать организм на развитие "изнутри" значит убивать его: подобное развитие начинается только у трупа. Соответственно с этим, обособление народов — это смертный грех, ибо высший закон истории представляет общение» [[4],c.445].

Рецепция римского права в 19 веке в Европе и в конце 20 века еще раз доказывает, что нормы обычного права (римское право, по своему происхождению и сути, является обычным правом римского народа) могут быть с успехом востребованы и даже применены в современной практике. Тем более, что римское право – это не столько национальное право одного народа, а Jus genium, т.е. право разных народов (греческого, египетского, карфагенского и других), давших римлянам множество правовых норм, выработанных до них веками народным опытом и мудростью [[5], с.132].

В этой связи казахское обычное право также испытало на себе влияние правовых систем древних ариев, саков, гуннов, тюрков, монголов, арабов (всех не перечесть), но при этом оставило в себе только самое лучшее, испытанное веками средство регулирования общественных отношений и средство защиты прав и свобод человека. Этим средством является право в целом и обычное право в частности. Это не было простым смешением многих стилей и эпох, неким «правовым винегретом». Все лучшее, подходящее для особенностей образа жизни и менталитета кочевников бралось на вооружение, а ненужное, чуждое отбрасывалось или просто изживалось временем и практикой. Возьмем, к примеру, шариат. «Истинные последователи» ислама давно не считают казахов строгими приверженцами ислама именно потому, что народное право адат всегда было предпочтительней строгим нормам иджмы и сунны, так как они были далеки от быта и нравов свободолюбивых степняков. Мы бы перестали быть казахами, если бы не ели конину и прятали женщин в гаремах и парандже, как этого требует ортодоксальный шариат. Варварский принцип талиона «око за око, зуб за зуб», с 15 века или еще раньше отвергнут казахами, и практически не применялся, за редким исключением, о чем свидетельствуют источники. Многое же из всего ценного, что находится в структуре обычного права казахов, разрабатывалось на месте собственными силами и исходя из собственного опыта. Например, институт куна, который за много веков до нас предопределил замену смертной казни менее жестокими, но не менее эффективными мерами предупреждения преступлений, в том числе и тяжких.

Мир обычного права казахов велик, историография его обширна и разнообразна. Десятитомная энциклопедия «Қазақтың ата заңдары» - тому свидетельство. Кроме того, существует большое количество отдельных монографий, коллективных трудов, статей и выступлений, рассматривающих с разных точек зрения феномен обычного права казахов. Это право представляет собой совокупность юридических норм и обычаев, регулирующих различные правовые отношения казахского общества в прошлом. Главным источником казахского обычного права является веками создававшийся и совершенствовавшийся устный обычай «адат». Однако в течение времени источники казахского обычного права изменялись. Один из крупнейших исследователей его, Т. М. Культелеев выделяет три источника: 1) обычай («адат», или «зан»); 2) практику суда биев («бийдин билиги»); 3) положение съезда биев («ереже») [[6] c72].

Под словом «адат» («адет») понимают вообще обычай народа. Обычное право в виде юридических норм входит в «адат» и составляет как бы его концентрированное выражение. Судебные приговоры, решения наиболее авторитетных и знаменитых биев («бийдин билиги») приобретали значение обязательного для решения аналогичных дел судебного прецедента и включались в состав действующих норм обычного права. Другой формой правотворческой деятельности судей (биев) являлись так называемые «ереже» — положения, принимаемые судами биев о том, какими именно нормами обычного права они будут руководствоваться при рассмотрении определенных судебных дел. Эти руководящие постановления сами затем становились источником права. «Ереже», как правило, содержали и новые формы материального права.

Таким образом, нормы обычного права постоянно пополнялись и совершенствовались в процессе судебной деятельности ханов, султанов и особенно биев. Обычаи систематизировались в уложения, как, например, «Жетi - Жаргы» и другие правовые памятники, собирались и интерпретировались известными знатоками бийских установлений и решений, становясь достоянием сказителей, хранителей сказаний и обычаев, пропагандировались идеологами, аксакалами. Практика суда биев дополняла и уточняла нормы обычного права и являлась важным формообразующим источником права, но эта практика суда биев до XIX в. не оформлялась в письменном виде, что открывало возможности для любых решений в правоприменительной практике. Бии ссылались на авторитет своих известных предшественников, особенно на Толе - бия, Айтеке - бия, Казыбек - бия, вплоть до Майкы - бия.

Обычное право, как и право вообще, разделяется на материальное и процессуальное. Материальные нормы казахского обычного права в современной юридической и исторической литературе изучены достаточно широко и освещены в ряде монографий, учебников и научных статей. Процессуальное же право, а именно порядок организации и проведения судебного процесса судом биев, его основные этапы, понятия элементы и институты требуют более пристального рассмотрения.

«Уникальность казахского права состояла в том, что оно, рожденное в рамках кочевой цивилизации, воплотило в себе многие ценностные черты и оптиумы человеческих мечтаний и человечности этой эпохи. В этом плане оно по праву может и должно занять достойное место в мире исторически значимых правовых систем.»[[7]]

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ