доц. Панькевич В. М., Дорощук А. І.

Вінницький торговельно-економічний інститут КНТЕУ, Україна

Підходи до розуміння існуванні lex mercatoria як правового явища

Сучасний розвиток суспільства характеризується поширенням глобалізаційних та інтеграційних процесів у світі. Це зумовлює необхідність формування та становлення правих норм. Особливого значення набуває фактор зростання міжнародних торгових звичаїв, міжнародних принципів, поширених серед міжнародної спільноти комерсантів, які власне їх і формують. Це є причиною збільшення інтересу до досить важливого і найбільш суперечного питання, недержавного регулювання міжнародних економічних відносин, існування і становлення теорії lex mercatoria. Але розвиток та застосування транснаціонального торгового права завжди було однією з ключових проблем міжнародного приватного права, що в свою чергу, зумовило актуальні суперечки стосовно його сутності, різноманіття трактування поняття. А тому, не припиняються пошуки вирішення цієї проблеми.

Дослідженням питань в сфері lex mercatoria і його вплив на розвиток національного законодавства зробив дослідник О. О. Мережко. Ці дослідження ставили за мету визначення і розуміння теорії lex mercatoria в цілому. Також значний внесок у розуміння транснаціонального торгового права розкривається в працях О. В. Аблезгової, М. Н. Богуславського та Н. А. Корсакової, російських науковців, які зробили спроби детально аналізувати і обґрунтувати теорії права lex mercatoria на сучасному етапі. Варто зазначити також дослідника Ральфа Майколса, який є типовим противником цієї теорії .

Велика кількість зарубіжних та вітчизняних науковці зосереджували свою увагу на питаннях історії, джерел, понять, принципів lex mercatoria, проте досі залишається майже не досліджена структурна побудова права, що відіграє важливу роль в розумінні юридичної природи lex mercatoria.

У зв’язку з цим метою статті розгляд питання щодо існування lex mercatoria. В останні десятиліття в юридичній літературі набула широкого поширення теорія, згідно якої в сучасному світі з'явилася визначена сукупність юридичних норм, що відособлена від національних систем права та регламентує зовнішньоекономічні операції. Для її позначення використовується термін lex mercatoria або «транснаціональне торгове право». Предметом її вважаються транснаціональні торгові відносини, які виходять за межі національних правових систем, тобто купівля-продаж, оренда, перевезення, фінансові і кредитні відносини і т. д [5, с.57]. Дослідники теорії права відносять до числа джерел різні документи. Найчастіше згадуються міжнародні конвенції, норми міжнародного публічного права, модельні закони, що розробляються на міжнародному рівні, міжнародні торгові звичаї, типові контракти, транснаціональні кодифікації, аж до конкретних арбітражних рішень тощо.

Отже, розглянемо існування lex mercatoria як правового явища. Даний термін вживається в різному трактуванні. Лозовський А. В. виділяє три основні визначення сутності транснаціонального торгового права. Перша і найбільш поширена концепція полягає в тому, що lex mercatoria є автономним правовим порядком, тобто формується у міжнародних економічних відносинах сторонами добровільно і існує незалежно від національних правових систем. По-друге, Lex mercatoria визначається як система правил, признечених для вирішення спорів. Вона використовується в якості альтернативи для застосовного в даному випадку національного закону. По-третє, Lex mercatoria розуміється лише як додоток до застосовуваної правової системі у вигляді послідовної консолідації звичаїв у міжнародній торгівлі [3, с.70].

Зазвичай в роботах науковців, які обстоюють існування даного правового явища, якщо й зазначається його поняття, то в найбільш загальному і розширеному вигляді. Для прикладу можна навести визначення, що надається прихильником першої теорії трактування lex mercatoria, професором Карсаковою Н. А., яка визначає його як «сукупність загальних принципів і традиційних норм, існуючих самостійно або розроблених в рамках міжнародної торгівлі незалежно від будь-якої конкретної національної правової системі» [2, с.62-63].

Протилежною є думка дослідника Ральфа Майколса про те, що Lex mercatoria ... аж ніяк не самодостатня система, що охоплює всі аспекти міжнародного торгового права, а, скоріше, джерело права, яке засноване на традиційній практиці, конвенціях, прецедентах і безлічі національних правових систем. Воно може надати альтернативу у разі колізії законів, яка часто є надуманою і непереконливою [1, с.11].

Отже, із вище зазначеного О.О. Мережко виділяє певні риси системи lex mercatoria, які є загальні для всіх його концепцій, і які можуть розглядатися в його рамках як наявні або як бажані.

1. Система має бути автономною. Це не означає, що така система є повністю незалежна від національних правових норм і не контролюється національним законодавством та імперативними нормами. Ця система не національна, але не "наднаціональна". У рамках будь-якої правової системи на неї можуть накладатися такі ж обмеження, як і на інші правові системи. Неправильно було б говорити і про те, що система є самодостатня, тобто якщо яка-небудь норма отримала широке визнання на національному та міжнародному рівні, вона цілком може бути сприйнята lex mercatoria.

2. Система повинна передбачати правила, достатні для вирішення спору. Тобто lex mercatoria повинна закріплювати у своїх нормах певні правила, які призначені виконувати функцію заповнення правової прогалини та відповідати на питання, не встановлені в контракті. Проте навіть з урахуванням цього твердження подібна система не обов'язково буде настільки ж повною, як правова система держави.

3. Lex mercatoria - система права. Ця система повинна містити норми, обов'язкові для сторін контракту і органу, який вирішує спір [4, с. 13-16].

Головні аргументи противників існування «транснаціонального торгового права» базуються на тому, що lex mercatoria не існує в якості права як такого, тобто всі юридичні норми виникають з державного суверенітету або визначаються ним. А Lex mercatoria, як відомо, такій вимозі не відповідає. Тому можна зробити висновок, що якщо сторони укладають угоду, яка регулює їх відносини недержавними правилами та нормами, даний вибір не значний, і застосовне право визначається виходячи з традиційних критеріїв. Ще одним аргументом в фіктивності існування lex mercatoria як права є те, що при угоді сторін про застосування транснаціонального торгового права арбітражною інстанцією, її рішення не є обов'язковим до виконання. Транснаціональне торгове право не є упорядкованою, узгодженою та досить повною сукупністю юридичних правил, тому звернення до загальних принципів права носить штучний характер і створює лише видимість впорядкованої системи. Даний аргумент, мабуть, є найбільш серйозним в критиці lex mercatoria. Проте все це можна спростувати, оскільки система норм може діяти досить ефективно, навіть не будучи правом у повному розумінні слова. Прикладом є система мусульманського права, яка стосується тих держав, де подібне право не сприймається як таке. Навіть класична система вибору права також сповнена невизначеностей та не виключає нюансів і різночитань.

Отже, на мою думку, lex mercatoria являє собою сукупність норм, принципів та правил, які утворюють правову систему, що динамічно формується і поширюється на сучасному етапі розвитку торговельно-економічних зв’язків та відносин усіх країн світу.

Література:

1. Аблезгова О. В. Нормы “lex mercatoria” в правовом регулировании международного коммерческого оборота : дисс. канд. юрид. наук / О. В. Аблезгова. – М., 2008. – 202 с.

2. Корсакова Н. А. Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике / Н. А. Корсакова // Вісник Московського університету. – 2009. - № 4. – С.61-75

3. Лозовський А. В. Lex mercatoria як феномен правової дійсності / А. В. Лозовський // Молодіжний науковий вісник Української академії банківської справи НБУ. – Суми УАБС НБУ. - 2011 - №1. – С. 69-74.

4. Мережко А. А. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права : Монография / А. А. Мережко // Дипломатическая Академия при МИД Украины. – К. : Таксон, 1999. – 416 с.

5. Панасенко М. Возможность выбора ненационального права: Lex mercatoria / М. Панасенко // Белорусский журнал международного права и международных отношений. – М., 2008. - № 3. – С. 56-69.