Аспирант Сараев А.Г.

Самарская гуманитарная академия, Россия

Некоторые аспекты правового регулирования

международного усыновления

 

Не будет искажением истины утверждать, что социально-экономические преобразования в России, повлекшие за собой снижение уровня жизни значительной части населения, изменение привычного уклада жизни и нравственно-ценностных ориентиров, ослабление воспитательных возможностей семьи, школы, детских учреждений, привели не только к существенному ухудшению уровня жизни взрослого населения, но также к массовым нарушениям прав детей, в особенности – к ослаблению основных механизмов защиты таких прав.

Одной из самых значительных и болезненных проблем детского неблагополучия является беспризорность и безнадзорность несовершеннолетних, решение которой возможно в рамках социальной реабилитации и адаптации таких детей. В нынешних условиях огромное число детей находится вне сферы заботы государства: они не получают того, что им гарантируют Конституция РФ и другие многочисленные правовые акты.

В семейном законодательстве РФ существует ряд институтов, имеющих своей целью обеспечение охраны интересов несовершеннолетних детей. Особое место среди них занимают институты, призванные обеспечить защиту прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей, поскольку они способствуют передаче таких детей на усыновление (удочерение), под опеку (попечительство) или в приемную семью. Предметом нашего анализа стал институт международного усыновления.

В  соответствии со статьей 123 Семейного кодекса РФ (далее – СК) дети, оставшиеся без родителей или без их попечения, должны быть устроены (насколько возможно) жить и воспитываться в семью, т.е. либо усыновлены (удочерены), либо переданы под опеку (попечительство) или в приемные семьи. Наиболее предпочтительной формой социальной защиты детей, оставшихся без попечения родителей, является усыновление, поскольку оно позволяет с максимальной эффективностью обеспечить не только интересы детей, но и интересы взрослых людей, которые по тем или иным причинам лишены возможности иметь своих детей. Привлекательность усыновления как формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, подтверждает и практика. Так, за последние 12 лет было усыновлено 181 593 тыс. российских детей, из них 79 543 тыс. вывезено за рубеж. Цифры свидетельствуют о том, что усыновление как форма устройства детей в семью жизнеспособна и практически востребована. Представляется, что тенденция к его широкому распространению будет не только сохраняться, но и усиливаться, что и наблюдается в последнее время.

В настоящее время интерес к институту международного усыновления заметно вырос. Причиной столь  пристального внимания стала плачевная ситуация в рассматриваемой сфере. В Федеральном банке данных находится информация об огромном количестве детей, которые могут быть переданы на усыновление в семью, и не мало наших граждан, желающих усыновить ребенка, но процедура усыновления для них является не такой простой как кажется, так как этому препятствуют определённые причины. Прежде всего, это затруднено из-за несовершенства российского семейного законодательства в целом, в частности института усыновления. Это приводит к сознательному "затягиванию" предоставления любой информации о детях потенциальным усыновителям-гражданам России. Другими словами, механизм настроен на удовлетворение интересов иностранных усыновителей как наиболее "привлекательных" клиентов. Несмотря на приоритетное положение российских усыновителей.

Сама процедура усыновления иностранцами детей в России практически не отличается от той, которая применяется и при усыновлении российскими гражданами, хотя должна быть более детальной. В частности это связано с наличием в законодательстве об усыновлении неработающих норм, в связи, с чем их нарушение не влечет никаких санкций. Показательным примером, подтверждающим сказанное, является  для первого случая ст. 361 ГПК РФ 2002 г. В соответствии данной статьей суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационной жалобы вправе самостоятельно изменить обжалуемое решение или принять другое без передачи дела на новое рассмотрение, На практике эта норма «не работает»: в подавляющем большинстве случаев суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационной жалобы уклоняется от вынесения собственного решения и возвращает дело в суд первой инстанции. Также, как правило, судьями не соблюдаются сроки, определенные для разрешения дела и составления мотивированного решения, однако никакие санкции за эти нарушении не наступают. Проанализировав вышеназванные изъяны можно сделать вывод о том, что путь к совершенствованию правового регулирования исследуемых отношений следует искать в двух направлениях: посредством выявления «неработающих» норм и посредством моделирования санкций за нарушение юридических предписаний. Но и на этом поиск решения не заканчивается: необходимо выяснить нормы какой отрасли права должны быть востребованы для обеспечения эффективного результата, которым при рассмотрении дел об усыновлении является обеспечение права ребенка жить и воспитываться в семье.

Международное частное право в российской правовой системе (как, в прочем, и в правовых системах иностранных государств) входит в перечень тех отраслей права, нормы которых применяются при установлении международного усыновления. Однако в отличие от российского семейного или гражданско-процессуального права, востребованность норм которых не требует доказательств, эффективность, применения коллизионной нормы ст. 165 СК РФ, указывающей в качестве применимого права закон гражданства усыновителя, вызывает большие сомнения. Анализ судебных решений, вынесенных по делам об установлении международного усыновления, показал, что ст.165 СК судьями не применяется.

Для того чтобы изменить сложившуюся ситуацию, необходимо выяснить причины такого "игнорирования" и определить роль международного частного права в регулировании  международного усыновления. Возможно, придется признать, что устоявшееся в науке клише о включении отношений по международному усыновлению в объект МЧП является своего рода устаревшей догмой и необходимо поставить вопрос об исключении исследуемой разновидности брачно-семейных отношений из сферы регулирования МЧП. А возможен и дру­гой вывод - об обосновании регулирования определенных отношений в комплексе трансграничного усыновления нормами МЧП, но посред­ством применения отличных от имеющихся в законодательстве РФ коллизионных принципов.

Рассматривая международное усыновление как объект МЧП, мы тем самым априорно квалифицируем отношения, складывающиеся по поводу установления усыновления как отношения, имеющие гражданско-правовую природу. Вместе с тем совершенно очевидно, что многочисленные отношения, составляющие этот неоднородный с точки зрения юридической природы комплекс, именуемый "усы­новлением", имеют и частноправовую, и публично-правовую при­роду. В ст. 165 СК РФ не указывается, какие именно отношения могут регулироваться личным законом усыновителя. Получается, что раз­бираться в этом лабиринте возможных вариантов должен правопри­менитель, который сегодня реализует положения ст. 165 СК РФ следующим образом: вместо применения права гражданства усыновителя, судья требует представить документы, выданные уполномоченными орга­нами иностранного государства, подтверждающие право граждан их государств быть усыновителями. Опрос судей показал, что требова­ние о предоставлении иностранных документов - это и есть, по их мнению, выполнение правового предписания ст. 165 СК РФ. Безусловно, такой подход нельзя назвать удачным, так как сами суды в процессе отправления правосудия сталкиваются с тем, что предоставленные документы являются поддельными, не редко они покупаются. Документы подделываются как со стороны российских органов, призванных содействовать передаче детей оставшихся без родителей в семью, так и со стороны иностранных агентств. Примером может служить случай усыновления Ивана Скоробогатова гражданами США, которые представили фальсифицированные документы относительно своего психического состояния, результатом такого усыновления стала смерть мальчика. Следует отметить тот факт, что американская сторона ответственности за достоверность предоставленных усыновителями документов не несет.

Также из проведенного среди судей опроса видно, что коллизионные нормы ст.165 СК РФ не применяются относительно выбора применимого права при регулировании отношений по международному усыновлению. То есть судьи игнорируют требование закона о применении права государства, гражданином которого является усыновитель, при вынесении судебного решения об установлении международного усыновления. Среди причин массового игнорирования коллизионных норм, большинство судей (70%) называют недействующий в России механизм предоставления информации об иностранном праве.

Комментируя данное обстоятельство, следует ещё раз обратить внимание на то, что некоторые постулаты с течением времени нужда­ются в серьезной ревизии либо требуют усиления доказательственной базы, подтверждающей их состоятельность. При отсутствии соответ­ствующих аргументов возникает вопрос о целесообразности традици­онного освещения в науке и в учебном курсе по международному ча­стному праву отношений по международному усыновлению.

Основным вопросом, от которого зависит моделирование право­вого регулирования международного усыновлений, является вопрос о возможности и целесообразности подчинения иностранному праву усыновления, осуществляемого на территории Российской Федера­ции. В связи с этим необходимо понимать, что позиция иностранного суверена по данному вопросу не будет иметь принципиальное значе­ние для российского законодателя. Позиция иностранного суверена имеет значение только в том случае, когда между Российской Федера­цией и соответствующим иностранным государством заключен дого­вор о правовой помощи, предусматривающий коллизионное или мате­риально-правовое регулирование международного усыновления. Представляется, что такой вывод является более аргументированным, поэтому заключение международно-правовых актов с государствами, граждане которых усыновляют детей из России, является целесообразным шагом на встречу укрепления законности в сфере международного усыновления и защите прав усыновленных детей.

В этом случае Российская Федерация должна отходить от нацио­нального регулирования,  соглашаясь на правовой компромисс с целью зашиты прав и интересов ребенка. При отсутствии международного договора или в случае, когда международный договор подписан, но ещё не ратифицирован, позиция Российской Федерации должна фор­мироваться исходя из тех базовых принципов семейного права, кото­рые определяют собственную политику государства в области разви­тия семейных форм устройства детей, оставшихся без попечения ро­дителей. Индивидуальный подход не противопоставляет Россию дру­гим государствам, а свидетельствует об учете или, по крайней мере, о стремлении к учету российского менталитета, который оказывает вли­яние на функционирование в целом российской правовой системы. Однако стоит провести некую грань в регулировании отношений по международному усыновлению и определить, какие конкретно отношения подлежат урегулированию российским правом, а какие иностранным. Это возможно путем внесения изменений в ст. 165 СК РФ, не нарушая при этом общий подход, в соответствии с которым допускается регулирование международного усыновления иностранным правом. Изменения, связанные с внесе­нием корректив в указанную норму, будут состоять в юридическом за­креплении тех отношений, которые из всего комплекса, именуемого "международное усыновление", могут регулироваться иностранным правом - правом гражданства усыновителя. К примеру, п. 1 ст. 165 СК РФ мо­жет быть дополнен нормой следующего содержания:

"Усыновление (удочерение), а именно: 1) определение круга лиц, имеющих право быть усыновителями; 2) учет разницы в возрасте между усыновителем и усыновляемым; 3) получение согласия родите­лей или лиц, их заменяющих, на усыновление ребенка; 4) выражение со­гласия на усыновление самого усыновляемого; 5) присвоение ребенку имени и определение порядка изменения даты и места рождения усыновленного производится в соответствии с правом государства, гражда­нином которого является усыновитель..." – далее по тексту п.1 ст.165.

Подробная регламентация отношений, регулирование которых может осуществляться нормами иностранного права, позволит кон­кретизировать те вопросы, возникающие в связи с установлением международного усыновления, которые находятся в компетенции ино­странного законодателя. Разумеется, что для определения тех отноше­ний, которые потенциально могут быть урегулированы иностранным правом, потребуются не только разработки ученых в области между­народного частного права, но и достижения специалистов в области семейного права. Другими словами, вариант "ревизии" п. 1 ст. 165 СК РФ при положительном решении можно доводить до соответствующего оформления путем дальнейших совместных усилий.

Говоря о необходимости конкретизации отношений, на которые распространяется действие п. 1 ст. 165 СК РФ, и, отмечая происходящую сего­дня "подмену" применения иностранного права применением иност­ранных документов, следует пояснить, что в определенной степени со­зданию такой ситуации способствовало чрезмерное количество импе­ративных норм, закрепленных в абзаце втором п. 1 ст. 165 СК РФ: перечень императивных норм российского законодательства, регулирующих различные вопросы в области международного усыновления, настолько широк, что по существу происходит блокирование иностранного права. Получается, что, формулируя двустороннюю норму и вменяя в обя­занность судье РФ производить усыновление по иностранному праву, российский законодатель одновременно вводит бесконечные ограниче­ния, превращая закрепление двусторонней нормы в фикцию. В итоге происходит правовая "фальсификация", которая обусловлена не только действиями отечественного судьи, не знающего или не воспринимаю­щего международное частное право как систему юридически обяза­тельных норм, но и позицией российского законодателя, создавшего юридические предпосылки для неприменения иностранного права.

Среди императивных норм, ссылка на которые дается в абзаце втором п. 1 ст. 165 СК, нужно оставить наиболее важные положения, закрепляющие минимальные требования при усыновлении:

-   положение о том, что усыновление братьев и сестер разными щами не допускается, за исключением случаев, когда усыновле­ние отвечает интересам детей (п.3 ст. 124  СК РФ);

-   положение о приоритетном устройстве детей РФ в семьи граж­дан РФ (п. 4 ст. 124 СК РФ);

положение о том, что усыновителями не могут быть лица, при­знанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными; лица, лишенные судом родительских прав или ограниченные в ро­дительских правах; а также лица - бывшие усыновители, если усы­новление отменено по их вине (п. 1 ст. 127 СК РФ).   

Нормы устанавливающие разницу в возрасте между усыновителем и усыновляемым, а также правила, предусматривающие дачу родителя­ми согласия на усыновление ребенка, могут определяться и по законо­дательству иностранного государства, учитывая, что в последующем ре­бенку предстоит жить в социуме того государства, где установлены по­добные требования. Подобное предложение никак не ущемляет прав ребенка, а в некоторых случаях повышает уровень их защиты. Большинство государств устанавливает определенный возраст усыновителя. В частности усыновителем может быть лицо, достигшее опре­деленного возраста: в ФРГ—не моложе 25 лет (§ 1743 ГГУ); во Фран­ции — 28 лет (п. 1 ст. 343 ФГК); в Швейцарии — 40 лет (ст. 246 ШГК); в Англии — 25 лет. Касательно законодательства РФ то, никаких законодательных ограничений по возрасту усыновителей в нашей стране нет. Между усыновителем и усыновленным должна быть разница в возрасте: во Франции — 15 лет, в ФРГ и Швейцарии — 18 лет. В Англии этот вопрос в законе не урегулирован.

Судья РФ, принявший дело по международному усыновлению к своему производству, ещё не знаком ни с содержанием иностранно­го права, ни с практикой его применения на территории соответст­вующего иностранного государства. При получении информации об иностранном праве судья может придти к выводу о том, что иност­ранное право является более благоприятным правом для ребенка. В этом случае, учитывая, что ребенок после усыновления будет про­живать вместе с усыновителем на территории иностранного госу­дарства, представляется вполне обоснованным и разумным рассмо­треть дело, руководствуясь нормами права этого государства и с учетом соблюдения императивных норм российского законодатель­ства. В связи с этим возникает необходимость во внесении ещё од­ной важной коррективы в ст. 165 СК. С целью защиты прав усынов­ляемых следует закрепить в качестве самостоятельного положе­ния норму о том, что при рассмотрении дела об установлении международного усыновления судья может применить право, наиболее благоприятное для усыновляемого. Такой подход видится весьма логичным и разумным, в силу того что он устранит ту неоднозначность в применении иностранных норм, с которой встречаются правоприменители в процессе реализации предписании закона, так как в большинстве судьи зачастую склонны к применению норм отечественного права нежели иностранного. При этом в расчет не принимаются те недостатки, которые существуют в российской правовой системе. 

Ныне действующие международные договоры, в которых участвует Российская Федерация, как регионального характера, так и универсального, по вопросу применимого права в отношении международного усыновления, содержат сходные по содержанию нормы с идентичными привязками. В частности ст. 37 Конвенции о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам гласит, что данный международно-правовой акт ориентирован на применение при усыновлении детей права страны, гражданином  которой является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении  или его отмене.[1] Аналогичная ситуация прослеживается в следующих актах международного сотрудничества: Договор между РФ и социалистической республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношения по гражданским и уголовным делам (ст.30); Договор между РФ и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношения по гражданским, семейным и уголовным делам (ст.33); Договор между Российской Федерацией и Республикой Кыргызстан о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (ст.33), а также в ряде других соглашений. 
Иной подход к определению права применимого к отношениям по усыновлению изложен в проекте договора между Российской федерацией и Итальянской республикой о сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей – далее Проект. Согласно ст. 6 Проекта «Условия, при которых ребенок может быть усыновлен, и, в частности, факт установления того, что ребенок остался без попечения родителей, и не представилось возможным устроить его на воспитание или поместить в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление в государстве происхождения, определяются законодательством государства происхождения. Кроме того, законодательством государства происхождения определяется, какие лица или органы должны давать согласие на усыновление, а также необходимость получения согласия ребенка на усыновление и форма такого согласия». Подобный вариант дифференциации отношений и определения применимого права видится наиболее приближённым к той модели норм регулирующих совокупность отношений по усыновлению, которая предлагалась выше. Однако будем надеяться, что остальные предложения, изложенные в доктрине по международному частному праву будут в дальнейшем восприняты законодателем и учтены при принятии нормативно-правовых актов.

Государство обязано принимать меры для реальной защиты детей, в том числе от безразличного и жестокого обращения с ними. Вспомним слова Иогана Гердера: «Позорно не наказание, а преступление». Тем не менее, проанализировав статьи Уголовного кодекса РФ предусматривающие ответственность за преступления совершенные усыновителем в отношении усыновленного, невольно приходим к выводу, что санкции данных статей содержат крайне мягкие наказания, а следовательно и наказание может быть «позорным». В частности по ст. 156 УК РФ «Неисполнение или обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего» максимальное наказание составляет три года лишения свободы, а доведение, до самоубийства квалифицируемое по ст.110 УК РФ, наказывается максимум пятью годами лишения свободы.

Конечно, с подобной квалификацией состава преступления нельзя согласиться, в моем представлении следует закрепить статьи прямо регулирующие наступление ответственности за убийство и доведение до самоубийства несовершеннолетних. Такой подход освещен и в трудах ученных - юристов в области МЧП, а именно Федосеева Г.Ю. предлагает следующее: «Нельзя признать обоснованным и отсутствие в УК РФ специаль­ной нормы, предусматривающей ответственность за доведение до са­моубийства или подговор к самоубийству несовершеннолетних. Сего­дня суд РФ вынужден применять санкции ст. 110 УК РФ и ст. 105 УК РФ, ког­да потерпевшими оказываются дети, хотя ни у кого не вызывает со­мнение тог факт, что ответственность за аналогичные преступления в отношении детей должна быть более строгой».

В свете последних громких дел в отношении нерадивых усыновителей из зарубежья подобные изменения в законодательстве позволят в некоторой степени укрепить данный институт МЧП. Не редко иностранные  граждане остаются безнаказанными у себя на родине. По моему мнению, надо ужесточить требования к иностранным гражданам, усыновляющим российских детей, а также усилить контроль со стороны органов в компетенции, которых находится данная сфера семейных отношений, не лишним будет и распространение юрисдикции наших судов в отношении уголовных дел связанных с усыновленными детьми, а это возможно реализовать только путем международных договоров…

 

 

 

Список использованных источников

 

1.                      Семейный кодекс РФ от 29.12.1995 № 223-ФЗ

2.                      Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ

3.                      Конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.

4.                      Договор между Российской Федерацией и социалистической республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 25 августа 1998 года.

5.                      Договор между Российской Федерацией и Литовской Республикой "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" от 21 июля 1992г.

6.                      Договор между Российской Федерацией и Республикой Кыргызстан "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" от 14 сентября 1992г.

7.                      Распоряжение Правительства РФ от 06.11.2008 N 1628-р "О подписании Договора между Российской Федерацией и Итальянской Республикой о сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей".

8.                      Гражданское и торговое право зарубежных государств. Учебник / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. – 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. – Т.II. М.: Междунар. отношения, 2006. – 640 с.

9.                      Летова Н.В. Усыновление в Российской Федерации – правовые проблемы. М.: Волтерс Клувер, 2006 (СПС Гарант).

10.                 Е.А. Крапивенская. Роль органа опеки и попечительства при усыновлении детей иностранцам // Российская юстиция. 2006. № 12 (СПС Гарант)

11.                 Федосеева Г.Ю. Брачно-семейные отношения как объект международного частного права Российской Федерации. Монография. М.: Наук», Флинта, 2006. – 268 с.