Право/9.Гражданское право.
Ешниязов
Н.С.
Казахский
Гуманитарно-Юридический Университет, Астана, Казахстан
Некоторые замечания к
формулировке принципа наиболее тесной связи в Гражданском Кодексе Республики
Казахстан.
Международное частное право традиционно
считается отраслью, в которой жесткое позитивно-правовое регулирование всех
отношений является невозможным и даже нецелесообразным. Об этом свидетельствует
название opus magnum одного из выдающихся
коллизионистов Э. Бартена - «О невозможности прийти к исчерпывающему разрешению
конфликтов законов» [1]. При механическом применении коллизионных норм
неизбежна проблема «summum jus – summa injuria», когда решение может
противоречить не только справедливости, но и какому-либо здравому смыслу. В
некоторых случаях позитивные предписания могут быть неясными или даже просто
отсутствовать. Поэтому, в рамках отрасли чрезвычайно важно применять гибкий
подход, основанный на некоторых объективных принципах коллизионного
регулирования.
Некоторые иностранные законы содержат положения
о прямом действии принципов МЧП – ст. 2047 ГК Перу указывает, что в целях
определения применимого права «дополнительно являются применимыми принципы и
критерии, провозглашенные доктриной международного частного права» [2, 455].
Закон Венесуэлы о МЧП предписывает обращение к общепринятым принципам МЧП в
случае отсутствия позитивных коллизионных норм и невозможности применения
аналогии права [2, 251].
При этом, среди основных начал МЧП главная роль
практически единогласно признается за принципом наиболее тесной связи. Как
отмечает В.П. Звеков, «коллизионное право развивается и совершенствуется на
основе взаимодействия двух «соперничающих», «конкурирующих» друг с другом,
дополняющих друг друга начал: одно из них – предсказуемость и определенность
результата преодоления коллизионной проблемы, а другое – гибкость в достижении
его соответствия каждой конкретной ситуации… Взаимодействию этих начал обязан
своим происхождением принцип, определяющий формирование содержания и применение
коллизионных норм, - принцип наиболее тесной связи применимого права и
частноправового отношения» [3, §59].
Этот принцип можно назвать альфой и омегой
коллизионного права, и если бы была поставлена задача сформулировать данную
отрасль только одной нормой, лучше
всего она звучала бы как «отношение регулируется правом страны, с которым оно
наиболее тесно связано». Данная позиция выражена в Законе Лихтенштейна о МЧП,
закрепляющем критерий наиболее тесной связи в ст.1, озаглавленной «Принцип
международного частного права» [2, 405].
Принцип наиболее тесной связи имеет свои корни в
знаменитой «формуле Савиньи», считающейся квинтэссенцией взглядов этого
отца-основателя современного МЧП: «для каждого правоотношения необходимо отыскать
такой правопорядок, которому данное правоотношение в силу его собственной
природы принадлежит или подчинено (где оно имеет свою оседлость)» [4, 27].
Рассматриваемое начало названо в числе главных принципов коллизионного права и
в новейших трудах Р.М. Ходыкина [5], А.В. Асоскова [6], Ю.М. Акимовой [7].
Нидерландский ученый Й. Йитта считает, что
фактор наиболее тесной связи может в принципе заменить любую коллизионную
норму, «отвергая всякое механическое применение lex fori, lex domicilii, lex
rei sitae, lex loci contractus, и т.д. и выясняя разумные требования
международной общественной жизни применительно к отдельному случаю. Если
правоотношение принадлежит к определенному месту, надо применить право этого
места» [Цит. по: 8, 263].
Значение рассматриваемого принципа в
коллизионном праве подчеркивается и его широкой позитивной кодификацией. В
законодательствах различных государств принцип наиболее тесной связи может быть
выражен в следующих качествах:
- как основной принцип,
обусловливающий содержание всех коллизионных норм. Так, §1 австрийского
Закона о МЧП гласит: «1. Обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей,
рассматриваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с
которым присутствует наиболее прочная связь. 2. Содержащиеся в настоящем
Федеральном законе отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные
нормы) рассматриваются как выражение этого принципа» [2, 158];
- как универсальная
коллизионная норма субсидиарного характера. Согласно ст. 1.2 лихтенштейнского
Закона о МЧП, «в отсутствие отсылочной нормы является определяющим
правопорядок, с которым обстоятельство дела имеет наиболее прочную связь».
Такое же выражение принцип находит и в ст. 1084.2 ГК РК: «если в соответствии с
пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению,
применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями,
осложненными иностранным элементом» [2, 405];
- как
сочетание основного принципа и субсидиарной коллизионной нормы. Так,
согласно ст. 1003 Кодекса Буркина-Фасо о лицах и семье, «правоотношения…
регулируются правом, в отношении которого привязка является наиболее тесной.
Коллизионные нормы настоящей главы должны рассматриваться как выражение общего
принципа, указанного в первом абзаце .В случае пробела или недостаточности в
положениях настоящей главы судья должен исходить из принципа, указанного в
первом абзаце» [2, 189];
- как генеральная
коллизионная норма, препятствующая применению иных коллизионных норм. По ст. 15 Закона
Швейцарии о МЧП, «в виде исключения право, на применение которого указывает
настоящий Закон, не применяется, если с учетом всех обстоятельств дела
очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же
время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого
государства» [2, 631].
Аналогичное правило включено в ст. 4.3
украинского Закона о МЧП: «определенное согласно части первой настоящей статьи
право, как исключение, не применяется, если по всем обстоятельствам
правоотношения имеют незначительную связь с определенным правом и имеют более
тесную связь с другим правом» [9].
Таким же образом, ст. 3082 ГК Квебека гласит: «в
исключительных случаях право, указанное в настоящей Книге, не подлежит
применению, если, в свете всех сопутствующих обстоятельств, очевидно, что
ситуация лишь отдаленно связана с этим правом и имеет значительно более тесную
связь с правом другой страны» [2, 348];
- как партикулярная
субсидиарная коллизионная норма. В качестве примера можно привести положения
ст. 1094 («при наличии у лица двух или более гражданств личным законом
считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано») и 1113 («при
невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания
договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан»)
ГК РК.
Необходимо отметить, что эти уточнения ГК
представляются излишними в контексте ст. 1084.2, устанавливающей за принципом
наиболее тесной связи характер универсальной субсидиарной нормы. Они могут
создать представление, что судья не связан принципом в тех случаях, когда он
специально не оговорен, например, при толковании привязки пп. 1 и 4 ст. 1113
(право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место
деятельности venditor`а). Так, сторона может быть учреждена в одной
стране и вести деятельность в другой – ясно, что судья не свободен выборе между
правопорядками данных стран, а должен руководствоваться принципом наиболее
тесной связи.
Также, принцип может проявляться косвенно и в
других положениях коллизионного права, например, в норме об обходе закона.
«Искусственные», «обманные»[1]
привязки запрещаются, поскольку нарушают объективно существующую связь
отношения с конкретным правопорядком. В американском МЧП, если связь отношения
с иностранным правопорядком представляется незначительной или искусственной,
конфликт объявляется «фальшивым» и не влечет выбора права.
Поскольку принцип наиболее тесной связи является
основным фундаментальным началом МЧП, механизмами, направленными на отыскание
тесно связанного права нужно признавать и условия применения коллизионных норм.
Так, в отношении квалификации показателен пример статьи 1107.2 ГК РК:
«принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная
юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это
имущество находится».
Необходимость учета норм иностранного права, не
признающего собственной связи с отношением, теоретически обусловливает принятие
обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны. С другой стороны, от
применения renvoi рекомендовано отказываться, если причиной отсылки к
иностранному праву является его наибольшая связь с отношением [10, §6-15, с.9].
В случаях множественности привязок рассматриваемый принцип должен толковаться в
контексте принципов международного и внутреннего единообразия решений –
необходимо стремиться к отысканию единого правопорядка, связанного с отношением
в целом, а не отдельных правопорядков, связанных с его разными элементами.
Анализ отечественного коллизионного
законодательства показывает, что ряд его положений находятся в жестком
противоречии с рассматриваемым принципом.
Так, п.4 ст. 1086 ГК предписывает применение
казахстанского права, «если содержание норм иностранного права, несмотря на
предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки не
установлено». По-нашему, исходя из принципа наиболее тесной связи, предпочтение
должно быть отдано субсидиарно применимому праву, предписанному в ряде случаев,
но не напрямую lex fori.
Например, согласно ст. 1225, главным правилом для договорных обязательств
является lex voluntatis, первичной субсидиарной
нормой – lex venditoris, и вторичной
субсидиарной нормой – применение права страны, с которым договор наиболее тесно
связан. Между тем, если ни стороны, ни суд не смогли установить содержание норм
lex voluntatis, исходя из п. 4 ст.
1086, применимым напрямую окажется право РК, которое может и не иметь
существенной связи с вопросом.
Так же ограничивает действие принципа ст. 1090:
«иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило
бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики
Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан». Для
сравнения, аналогичная норма украинского закона гласит: «Норма права
иностранного государства не применяется в случаях, если ее применение приводит
к последствиям, явно несовместимым с основами правопорядка (публичным порядком)
Украины. В таких случаях применяется право, которое имеет наиболее тесную связь
с правоотношением, а если такое право обозначить или применить невозможно,
применяется право Украины» [9, ст.12]. Другое противоречие выражается в том,
что ст. 1090 буквально запрещает применение иностранного права в целом,
невзирая на то, что противоречить публичному порядку может его единственная
норма.
Представляется, что в противоречие с принципом
наиболее тесной связи вступает и положение ст. 1112, предоставляющее сторонам
договора возможность неограниченного выбора применимого к нему права. Два
казахстанца не могут подчинить договор, заключенный и подлежащий исполнению в
РК, никакому праву, кроме отечественного; то же самое можно сказать в
аналогичной ситуации про двух россиян; тогда почему казахстанец и россиянин
должны иметь возможность подчинить договор, заключенный и подлежащий исполнению
в РК или РФ, праву, скажем, Англии? Между тем, например, ст. 1105.1
Единообразного торгового кодекса США обусловливает возможность выбора права
какой-либо разумной связью с договором: «… стороны вправе в случаях, когда
сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или
государством, договориться о том, что их права и обязанности будут определяться
по праву либо данного, либо другого штата или государства…» [11, 2]. По-нашему,
для применения иностранного права важен не иностранный элемент как таковой, а
объективная связь этого элемента с потенциально применимым правом.
Значительно расходятся с рассматриваемым
принципом положения отечественного Кодекса о браке (супружестве) и семье. Так,
п.2 ст. 230 абсурдно обуславливает признание любого брака между иностранцами,
заключенного в иностранных государствах, его соответствием казахстанскому
законодательству: «брак (супружество) между иностранцами, заключенный за
пределами Республики Казахстан, с соблюдением законодательства государства, на
территории которого он заключен, признается действительным в Республике
Казахстан, если он не противоречит законодательству Республики Казахстан».
Здесь речь идет о противоречии не публичному порядку или сверхимперативным
нормам, а любой норме законодательства РК. При этом, на признание браков между
иностранцами наложено больше ограничений, чем на признание браков собственных
граждан: «брак (супружество) между гражданами Республики Казахстан и между
гражданами Республики Казахстан и иностранцами или лицами без гражданства,
заключенный за пределами Республики Казахстан с соблюдением законодательства
государства, на территории которого он заключен, признается действительным в
Республике Казахстан, кроме случаев, предусмотренных статьями 10 и 11
настоящего Кодекса».
Ст. 231, призванная быть зеркальным отражением
предыдущей статьи, и вовсе не содержит ссылки на правопорядок, наиболее тесно
связанный с отношением: «недействительность брака (супружества), заключенного в
Республике Казахстан или за пределами Республики Казахстан, определяется
законодательством Республики Казахстан, которое действовало на момент
заключения брака (супружества)».
Наиболее очевидным решением проблемы было бы,
конечно, приведение перечисленных положений в соответствие с принципом наиболее
тесной связи. Однако, такой подход не исключает возможность появления подобных
положений в будущем (особенно в свете того, что противоречия КоБ(С)С
практически являются новоделом – нормы старого Закона о браке и семье не имели
подобных недостатков); с другой стороны, весьма допустимо, что какие-либо иные
несоответствия нами были упущены. В любом случае, не следует исключать
возможность формирования фактических составов, в отношении которых выбор права
даже по формально соответствующим принципу
коллизионным нормам приведет к нежелательному результату. Поэтому,
предлагается более кардинальное решение проблемы, а именно формулировка
принципа наиболее тесной связи в законодательстве не в качестве субсидиарной
коллизионной нормы, а генерального принципа отрасли. В связи с этим, мы бы
предложили следующую формулировку принципа наиболее тесной связи в коллизионном
законодательстве РК:
«Частноправовые отношения определяются правом
страны, с которым отношения имеют наиболее тесную связь.
Отдельные коллизионные
нормы рассматриваются как выражение принципа наиболее тесной связи и подлежат
применению в его контексте.
Право, определенное в
соответствии с коллизионной нормой, не применяется в исключительных случаях,
если, исходя из обстоятельств дела, отношение связано с ним незначительно и
имеет существенно более тесную связь с другим правом».
1. Bartin J. De l'impossibilité d'arriver
á la solution définitive des conflits de lois // Journal du droit
international privé et de la jurisprudence française, 1897, pp.
225-255.
2. Meждународное частное
право. Иностранное законодательство. Под ред. А.Н. Жильцова, А.И. Муранова. М.:
«Статут», 2001. – 892 c.
3. Звеков В.П. Коллизии законов в
международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007.
4. Savigny,
F.K. von. A Treatise on the Conflict of Laws and the Limits on Their Operation
in Respect of Place and Time. Edinburgh: T.& T. Clark, Law Publishers;
London: Stevens & Sons. 1869. – 387 p.
5. Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования
содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дисс. на соиск.
уч.степ. канд. юрид. наук. М. 2005. – 248 с.
6. Асосков А.В. Основы коллизионого права.
М.: Инфотропик Медиа, 2012 – 335 с.
7. Акимова Ю.М. Принципы международного
частного права. Афтореферат дисс. на соиск. учен. степ. к.ю.н. М. 2016.
8. Lorenzen,
E.G. The Theory of Qualifications and the Conflict of Laws // Columbia Law
Review, Vol. 20, №3, 1920, pp. 247-282.
9. Закон Україні про міжнародне приватне
право. <http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2709-15>
10. Georges
Sauveplanne, J. Renvoi // International Encyclopaedia of Comparative Law, Vol.
III, Chief Editor: K. Lipstein. Tübingen et al. (Mohr) 1987.
11. Uniform
Commercial Code of the United Statesof America. Act 174 of 1962. URL:
https://www.michigan.gov/documents/entireuccbook_18831_7.pdf