Право/9.Гражданское право.

Ешниязов Н.С.

Казахский Гуманитарно-Юридический Университет, Астана, Казахстан

О возможности решения проблемы dépeçage в казахстанском коллизионном праве.

1. Описание проблемы. В международном частном праве любое отношение может быть раздроблено на отдельные элементы, имеющие самостоятельное коллизионное регулирование – право- или дееспособность, форму юридического акта, характер вещных прав, содержание прав и обязанностей, и т.п., что неизбежно приводит к случаям, когда в рамках одного и того же дела оказывается применимым несколько правопорядков. Этот феномен в литературе чаще всего называется французским термином «dépeçage» («расщепление»).

Расщепление часто является не только приемлемой, но и надлежащей формой взаимодействия коллизионных норм, обеспечивая международную гармонию решений, как, например, подчинение действительности брака одновременно трем статутам – lex loci celebrationis в отношении формы и leges personalis супругов по вопросам правоспособности. Однако при непреднамеренной кумуляции dépeçage может привести к тому, что «суд может составить неестественную комбинацию правил из несопоставимых источников, и конечная конструкция не будет обязательно иметь какое-либо сходство с внутренним правом любого из затронутых государств» [1, 41-42]. К. Липштейн показывает подобное последствие на примере дела In Re Estate of O`Connors:

«Супруги всю рабочую жизнь прожили в штате common law. Перед выходом на пенсию они получили домицилий в Калифорнии. Муж умер. По праву Калифорнии, имущественные отношения супругов регулируются правом домицилия супругов во время заключения брака, наследование движимости определяется последним домицилием. В праве штата common law действует раздельный режим имущества супругов, но переживший супруг получает долю в наследстве умершего. По праву Калифорнии, супруги живут в режиме общей собственности, но супруг не получает доли имущества в смысле наследственного права. Результат таков, что и право штата common law, и калифорнийское право дают супругу определенную долю в имуществе другого, но путем применения нормы common law к имущественным отношениям супругов (как права домицилия во время заключения брака) и права Калифорнии к наследованию (как права пследнего домицилия наследодателя), пережившая супруга уходит с пустыми руками. В противоположном случае она бы получила дважды. Результат является следствием не порочности техники коллизионого права, но того факта, что каждая правовая система есть согласованная целостность» [2, 103-104].

Механическое применение коллизионных норм в таких случаях описывается острыми метафорами вроде «попытки собрать паззл из частей, принадлежащих разным наборам» [3, 309], «попытки соединить половину осла с половиной верблюда и прискакать к победе на искусственном гибриде» [4, 196]. Эти выражения оправданы – отдельные правопорядки, веками формируемые независимо друг от друга, тонко настроены на определенную справедливость – одни нормы защищают интерес одной категории лиц, другие говорят в пользу иной категории, или интереса общества. Например, в отношении обделенной по завещанию вдовы в праве РК «хорошая» норма об общности совместно нажитого имущества уравновешивается «плохой» об отсутствии обязательной доли, если она работоспособна; в американском common law «хорошей» является норма о «выборе доли» [5], «плохой» - о раздельном режиме имущества; такая же «плохая» норма в шариате уравновешивается махром. Dépeçage иногда может собрать воедино только «хорошие» или только «плохие» нормы.

2.Оценка dépeçage в доктрине. Проблема нашла достаточное отражение главным образом в американской литературе, что естественно при наличии 50 юрисдикций и отсутствии внутренних границ. В «классическом» американском МЧП, основанном на гибкой доктрине анализа правительственного интереса, феномен в целом представляется чуждым [6, 1596], иногда называясь в ряду «избавительных средств» [7, 657]. Дж. Пилемайер называет «необычным» то, что «dépeçage может разрешить взыскание в случаях, когда оно не могло бы быть получено, будь применено к иску право любого штата в целом» [8, 393-394], и предлагает отказываться от применения собственных материальных норм, противоречащих праву штата, имеющего больший интерес в применении своего права.

Напротив, «революционная» наука, выступающая за четкие коллизионные нормы, выступает в поддержку dépeçage. По мнению А. фон Мэрена, «эта техника позволяет более тонкое обращение с отдельными мультигосударственными ситуациями, и поэтому соответствует политике точности» [9, 356]. Как считает У. Риз, «dépeçage явно уместен, когда применение правил разных стран к определению разных вопросов в одном и том же деле a) приводит к применению в отношении каждого вопроса нормы государства, наиболее заинтересованного в регулировании такого вопросаe, b) служит реализации целей каждой применяемой нормы, и c) не обманывает ожидания сторон. Dépeçage также может быть уместен, когда его применение служит другим коллизионным принципам, как защита оправданных ожиданий сторон, даже если это искажает или может исказить цель одного или нескольких применяемых норм. Также, применение dépeçage может быть иногда оправдано жесткими коллизионными правилами» [10, 60].

Континентальная наука критикует несовместимость dépeçage с принципом внутренней гармонии законов. Как отмечает Ф. Вишер, «dépeçage увеличивает риск принятия противоречивых решений, основанных на привязке различных аспектов вопроса различным правопорядкам. Множество разных дел… подтверждают необходимость поддержания внутренней гармонии, существующей в едином правопорядке, и недопустимости ее разрушения игрой колизионных норм. Материальная гармония как цель выше международной гармонии» [11, 136]. Иное нарекание выдвигает В. Венглер, аппелируя к «недискриминативному подходу» к случаям с множественными контактами: «Если одноконтактные дела подчиняются только одной правовой системе, равное отношение к многоконтактным делам требует, чтобы они также подчинялись только одному праву; все что нужно – какая либо норма, выбирающая один из множественных контактов для определения применимого права» [12, 836].

3. Способы решения проблемы. Как и большинство вопросов применения коллизионных норм, dépeçage легче предотвратить, чем решить a posteriori. Достаточно приемлема адаптированная формулировка коллизионных норм, когда статут наиболее значимого элемента отношения распространяет свое действие на остальные элементы. Например, дееспособность по сделкам в ГК РК подчинена не личному закону, а формальному статуту сделки, возникновение и прекращение права соственности на вещь, являющуюся объектом сделки – не lex rei sitae, а обязательственному статуту сделки. Так, вместо четырех статутов действуют уже два, что в два раза сокращает возможность расщепления.

Другим методом, связанным с формулировкой коллизионных норм, может стать широкое применение альтернативных норм с учетом принципов favor validatis (предпочтения права, по которому акт или отношение действительны) и lex benignitatis (применение права, наиболее благоприятного для «слабой» стороны спора). Например, ст. 7 югославского Кодекса о разрешении коллизий законов с правилами других стран гласит: «… считается, что правовая сделка и правовое действие являются правомерным и по форме, если они являлись таковыми по праву места, где заключается правовая сделка или совершается правовое действие, или по праву, которое применимо к содержанию сделки или правового действия» [13, 687].

Однако, даже создание специальных коллизионных норм, подчиняющих один элемент правоотношения статуту другого, не может предотвратить проблему расщепления во всех возможных случаях. Как отмечал Ф. Юнгер, «dépeçage – это дань, которую неизбежно выбивает любой вопросо-ориентированный подход» [4, 42]. По мнению С. Симеонидеса, «это естественное следствие и необходимое признание того факта, что государства, затронутые в деле, могут быть заинтересованы в разных его аспектах или заинтересованы в различной степени» [14, 132-133].

Проявление dépeçage в любой системе коллизионных норм непреодолимо, поэтому решение требуется на уровне общей части МЧП. К сожалению, наука предлагает мало решений представленной проблемы. Зачастую предлагаемые решения носят спорадический характер и затрагивают лишь конкретное расщепление в рамках отдельного спора.

Например, резюмируя дело In Re Estate of O`Connors, Липштейн замечает: «внутреннее право наследования должно восстановить баланс путем процесса адаптации» [2, 104]. Да, через год после рассмотренного дела в законы Калифорнии были внесены изменения, «конвертирующие» имущество супругов, приехавших из штатов common law, под режим общей собственности [15, 215] – но это не изменило того факта, что г-жа О`Коннор осталась обделенной, и тем более, не предотвращает проблем расщепления в принципиально иных случаях.

И. Гетьман-Павлова полагает, что «из положений законодательства различных государств суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя. Такая норма является «разовой» {ad hoc) и применяется один раз – только для решения данного конкретного спора» [16, 147]. Подход, конечно, справедлив, однако в условиях континентального права судья является применителем права, а не его создателем.

По мненю Венглера, при наличии dépeçage «имеет смысл пожертвовать одной коллизионной нормой в пользу расширения сферы действия другой» [17, 404-405]. Мы полагаем, что критерием выбора должен быть фактор наиболее тесной связи, хотя ее установление может иногда быть невозможным. В таких случаях можно прислушаться к Юнгеру, считавшему, что при dépeçage должен поощряться результато-ориентированный подход [4, 193]. Об этом же говорит французский автор П. Майер: «надо выбрать наименее пагубное решение, хотя в этом отношении не существует совершенного решения» [4, 196]. Немецкий исследователь Винклер фон Моренфельс полагает, что «конфликт подлежит разрешению или путем изменения коллизионной привязки (коллизионно-правовое решение), или посредством адаптации (материально-правовое решение) в соответствии с принципом «наименьшего сопротивления» [18, 40].

В целом, можно согласиться с позицией М. Богдана: «очень трудно сформулировать общее правило о том, каким конкретным образом должно достигаться согласование (адаптация). Примеры показывают, что ситуации могут значительно различаться, и могут потребоваться разные виды решений. Судья должен быть наделен властью вмешаться и произвести согласование, т.е. исправить результат, если он чувствует, что коллизионные нормы приводят к исходу, фактически несоответствующему целям материальных норм применимых правовых систем. Согласование в любом случае должно быть насколько возможно ограниченным и должно более соответствовать намерению применимого правопорядка или правопорядков, нежели намерению lex fori. Можно добавить, что адаптация lex fori должна быть возможна в равной степени с адаптацией иностранного права» [3, 313].

4. Возможность выработки положения о dépeçage в законодательстве Республики Казахстан. Вопрос о возможности внедрения положения о dépeçage в позитивное право требует осторожности, поскольку большинство законов в области МЧП вообще не содержат каких-либо предписаний на этот счет. Однако, отсутствие таких положений по умолчанию толкуется, как необходимость применения к каждому элементу отношения собственной коллизионной нормы, т.е., принципиальную допустимость dépeçage, что иногда может быть несправедливым.

В Разделе VII ГК эту функцию предотвращении его потенциальных негативных последствий dépeçage частично выполняет ст. 1091 о применении императивных норм, «которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Однако, рассмотрение императивных норм как универсального инструмента по устранению недостатков коллизионного регулирования может катализировать злоупотребление ими; в любом случае, ангажированный судья может и не признать императивного характера определенной нормы. Поэтому, на наш взгляд, Раздел VII требует усиления специальной нормой о dépeçage.

Примером могли бы стать следующие акты, содержащие достаточно гибкие попытки предотвращения нежелательных последствий расщепления:

- ст. 1009 Кодекса Буркина-Фасо о лицах и семье: «в случае, когда правоотношение в его различных аспектах является регулируемым различными правовыми системами, последние должны применяться согласованным образом, имея в виду достижение целей, преследуемых каждой из этих правовых систем» [13, 190-191];

- ст. 7 Закона о МЧП Венесуэлы: «отличающиеся системы права, которые могут быть применимы для регулирования различных аспектов одного и того же правоотношения, подлежат применению согласованным образом, с приложением усилий осуществить устремления, преследуемые каждой из упомянутых систем права. Возможные трудности, вызванные их единовременным применением, разрешаются, принимая во внимание требования, налагаемые справедливостью в конкретном деле» [13, 252];

- ст. 14.V ГК Мексики: «когда различные аспекты одного и того же правоотношения регулируются различными системами права, они должны быть применены согласованным образом, с приложением усилий осуществить устремления, преследуемые каждой их упомянутых систем. Трудности, вызванные единовременным применением таких правовых систем, разрешаются за счет принятия в расчет требований справедливости в конкретном деле» [13, 430-431].

Такое положение могло бы быть сопровождено – либо в виде отдельного пункта, либо в форме нормативного постановления Верховного Суда, следующим дополнением: «в частности, сочетание норм различных правовых систем не должно приводить к результату, невозможному при применении любой из затронутых правовых систем в целом, в особенности, когда результаты такого применения совпадали бы по существу».

Cледует учесть, что возможны случаи, когда применение двух или нескольких правопорядков в целом одинаково решало бы вопрос о возможности возмещения, но приводило бы к различным результатам относительно его размеров. Например, в американских штатах common law «выбор доли» обделенной в завещании вдовой может варьировать (в среднем, в районе 25-50%) [5], а в Казахстане работоспособная вдова получает гарантированные 50% от совместно нажитого имущества, и перед судьей может встать вопрос, чью норму следует адаптировать под противоположное законодательство. Рекомендации в этом отношении могли бы иметь несколько вариантов:

- исходить из минимального возмещения, гарантированного при применении какого-либо из затронутых правопорядков в целом;

- определить возмещение в качестве среднего арифметического, исходя из размеров, предусмотренных каждым из затронутых правопорядков;

- применить материальное право Республики Казахстан в целом.

Первое решение соответствует внутренней гармонии законодательства хотя бы одной страны и менее всего противоречит логике применения коллизионных норм, а значит, и международной гармонии. Второй подход, являясь справедливым с арифметической точки зрения, все же свидетельствует о неприменении судом по существу ни одного из затронутых правопорядков, по сути, предоставляя ему возможность сформировать материально-правовое положение. В этом плане он не соответствует обоим принципам единообразия решений. Третий вариант обеспечивает внутреннюю гармонию lex fori и оправдан еще и принципом облегчения судопроизводства; в любом случае, конкретные положения на этот счет заслуживают отдельного исследования.

Список использованных источников:

1. Juenger, F.K. Conflict of Laws: A Critique of Interest Analysis // The American Journal of Comparative Law, Vol. 32, №1, 1984, pp. 1-50.

2. Lipstein, K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. The Hague: Martinus Nijhof Publishers, 1981. – 144 p.

3. Bogdan, M. Private International Law as the Component of the Law of the Forum. The Hague: AIL-Pocket, 2012. – 359 p.

4. Juenger, F.K. General course on private international law. Recueil Des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 193, Part IV, 1985, pp. 119-387.

5. Surviving Spouse Rights in the USA by State. URL: http://www.surviving-spouse-rights.com/

6. Hill, A. The Judicial Function in Choice of Law // Columbia Law Review, Vol. 85, №8, 1985, pp. 1585-1647.

7. Corr, J.B. Interest Analysis and Choice of Law: The Dubious Dominance of Domicile // Utah Law Review, №4, 1983, pp. 651-677.

8. Pielemeier, J.R. Constitutional Limitations on Choice of Law: The Special Case of Multistate Defamation // University of Pennsylvania Law Review, Vol. 133, №2, 1985, pp. 381-440.

9. Mehren, A.T. von. Special Substantive Rules for Multistate Problems: Their Role and Significance in Contemporary Choice of Law Methodology // Harvard Law Review, Vol. 88, №2, 1974, pp. 347-371.

10. Reese, W.L.M. Dépeçage: A Common Phenomenon in Choice of Law // Columbia Law Review, Vol. 73, №1, 1973, pp. 58-75.

11. Vischer, F. Drafting National Legislation on Conflict of Laws: The Swiss Experience // Law and Contemporary Problems, Vol. 41, №2, 1977, pp. 131-145.

12. Wengler, W. The Significance of the Principle of Equality in the Conflict of Laws // Law and Contemporary Problems, Vol. 28, №4, 1963, pp. 822-859.

13. Meждународное частное право. Иностранное законодательство. Под ред. А.Н. Жильцова, А.И. Муранова. М.: «Статут», 2001. – 892 c.

14. Symeonides, S.C. The American Choice-of-Law Revolution in the Courts: Today and Tomorrow // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 298, 2002, pp. 9-448.

15. Cavers, D.F. Contemporary Conflicts` Law in American Perspective // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol 131, Part III, 1970, pp. 75-308.

16. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. 3 изд. - М.: Изд-во Эксмо, 2011. – 640 с.

17. Wengler, W. The General Principles of Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 104, Part III, pp. 273-469.

18. Kox X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. – М.: Международные отношения, 2001. – 476 с.