Джандарбек Б.А.

доцент кафедры трудового права и ражданского процесса

Казахского Национального Университета им. аль-Фараби,

кандидат юридических наук

Правоотношения в рамках усыновления (удочерения) детей в Казахстане

Не всегда права детей реализуются именно в семье. Конечно, приоритет отдается семейному воспитанию детей, но если это невозможно, то вынужденно приходится принимать решение о выборе иной формы воспитания детей. По ряду обстоятельств лучшей формой альтернативного воспитания является усыновление. В то же время усыновление (удочерение) является одной из форм воспитания детей, наряду с которым возможны опека и попечительство, патронат, помещение в детские лечебные и воспитательные учреждения.

Поэтому оно в каждом отдельном случае должно проводиться с учетом целесообразности его применения. Если налицо все условия для усыновления (удочерения), то оно в состоянии заменить отсутствие у ребенка полноценной родной семьи.

Закон Республики Казахстан от 17.12.1998 года “О браке и семье” (далее – ЗоБС РК) сориентирован на международно-правовые акты в области защиты прав человека, а также соответствует Конституции Республики Казахстан от 30.08.1995 года. Период после принятия Конституции отличается активизацией деятельности государственных органов и правозащитных организаций, которые уделяют пристальное внимание правам женщин и детей.

В частности, уже в первом докладе Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан отмечалось: «В области прав человека Казахстан проводит открытую политику. Не отрицая отдельных объективных трудностей социального развития, придается большое политическое значение процессу укрепления правозащитной деятельности и готовности последовательно создавать систему обеспечения прав человека в соответствии с международными стандартами в данной области». Были отмечены тревожные симптомы социального сиротства. В 1997 году из 84 тысяч детей 87% cтали таковыми при живых родителях, ежегодно около 2000 детей в возрасте до одного года умирает от заболеваний, которые поддаются лечению. Приводятся и другие данные подобного рода. В 26 домах ребенка, рассчитанных на 2450 мест находятся дети с рождения, от которых отказались родители, либо дети-сироты и дети, родители которых лишены родительских прав. К тому же не всегда дети от рождения обладают основными свободами и неотъемлемыми правами каждого человека. (Баянова З. Права детей в Республике Казахстан в контексте Конвенции «О правах ребенка» // Мир Закона, 2000.- N 6.-С.26-29).

В настоящее время в республике из-за ухудшения социально-экономических условий многих семей не получает развития прогрессивная форма защиты детей – усыновление (удочерение). (Шер П.Р. Роль органов образования в усыновлении: Проблема усыновленных детей. Материалы семинара // Юридическая газета – 12 апреля 2000 года).

О том, что проблемы в сфере семьи продолжают сохраняться, можно увидеть из положений второго и третьего сводного периодического доклада о реализации Республикой Казахстан Конвенции о правах ребенка, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 13 июля 2006 года № 670. В нем отмечается, что с 2003 по 2005 год в семьи на усыновление (удочерение) переданы 10685 детей, оставшихся без попечения родителей, в том числе:

гражданам Республики Казахстан - 7732 ребенка,

родственникам - иностранцам - 232 детей,

иностранным гражданам - 2721 ребенка.

Одной из причин отказов родителей от детей является состояние здоровья детей: более 80 процентов усыновленных (удочеренных) детей-сирот имеют отставания в физическом и психическом развитии, больны наследственными, венерическими, сердечно-сосудистыми заболеваниями. (Второй и третий сводный периодический доклады о реализации Республикой Казахстан Конвенции о правах ребенка, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 13 июля 2006 года № 670// Справочная система ЮРИСТ 5.0). То есть, семья сейчас не всегда в состоянии обеспечить соблюдение прав ребенка. Это следует и из других пунктов названного доклада. В нем говорится, что в республике имеют место факты снижения ответственности отдельных родителей за воспитание детей.

В 2003-2005 годах за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетних детей к административной ответственности привлечены 15768 родителей и лиц, их заменяющих. Лишены родительских прав в судебном порядке - 4220 родителей.

Только в 2005 году в органах внутренних дел республики состояли на учете более 12 тысяч неблагополучных семей, в судебном порядке лишены родительских прав свыше 1 тысячи родителей, к 680 родителям применена вынужденная мера, как отобрание ребенка. К административной ответственности привлечены более 2 тысяч родителей. К сожалению, официальная статистика не всегда отражает истинное положение дел. Многие случаи несоблюдения прав ребенка остаются, все же, вне поля зрения компетентных органов. Поэтому альтернативные формы воспитания детей остаются весьма востребованными.

Усыновление (удочерение) при всей кажущейся гуманности этой процедуры не всегда является лучшим решением вопроса. Особенно это может касаться иностранного усыновления. Выходит в свет большое количество публикаций, в которых дается негативная оценка иностранного усыновления. По сути дела действующее законодательство позволяет вести торговлю детьми. Как было отмечено Заместителем Генерального прокурора РК М. Ваисовым Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления предполагает проведение государственной аккредитации агентств, содействующих иностранцам в усыновлении. Сейчас в Казахстане действует около сорока таких компаний. Пользуясь тем, что наше законодательство не запрещает иностранное усыновление, они зарабатывают на этом значительные суммы денег. При этом совершенно не заботятся в какие семьи попадают дети. Государство влиять на «частников» не в состоянии. (Шиманский М. Калитка, ворота или проходной двор// Казахстанская правда – 18 января 2007 года).

Несмотря на то, что процедура усыновления (удочерения) в республике определена законодательством нашей страны, на практике некоторые нормы требуют внесения дополнений и изменений. В целях защиты прав усыновленных (удочеренных) иностранцами казахстанских детей планируется внесение дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Казахстан, законы Республики Казахстан: «О браке и семье», «О гражданстве», «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» по вопросам ограничения прав в отношении лиц, состоящих в однополых браках, и лиц, придерживающихся нетрадиционной сексуальной ориентации, неполных семей, в части определения возрастного ценза усыновителей, критериев оценки их финансовой состоятельности. В законодательстве Республики Казахстан будут предусмотрены нормы, регулирующие вопросы контроля за усыновленными иностранцами детьми и возврата их в случае нарушений их законных прав.

Поражает то, что на протяжении ряда лет в основном лишь говорится о проблеме, но конкретные ее решения не принимаются. Положения названного доклада свидетельствуют о том, что правительство по сути дела не видит четко проблему. О необходимости совершенствовании законодательства говорится только в общем, без конкретизации того, каких именно изменений требуют перечисленные акты. Например, ГК РК, касается в основном регламентации имущественных прав усыновляемых (удочеряемых) несовершеннолетних. Если же с помощью норм ГК удастся обеспечить какие-то неимущественные права несовершеннолетних, об этом тоже должно быть сказано четко.

Следующее положение доклада выглядит утопически и в настоящее время речи о полноценной реализации этого направления работы не идет. Отмечено, что разрабатывается информационно-просветительская программа, раскрывающая негативные последствия сиротства, пропагандирующая ценности семьи и семейного воспитания для привлечения внимания общественности к развитию семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, а также формирования общественного мнения в части укрепления права ребенка расти в семье. Если нравственные устои пошатнулись, вряд ли за короткий срок можно будет восстановить их путем пропаганды и увещеваний.

В свете сказанного есть рациональное зерно в доводах А.Айталы, который говорит: «Конечно нет на свете государств, где не было бы сирот, но давайте проанализируем, как решаются их проблемы. Допустим в Ирландии и Швеции многих малышей усыновляют на родине, материально заинтересовывая опекунов, попечителей, патронатов. Из казны им выделяется ровно столько средств, сколько отпускается на содержание воспитанников в детских домах. Как показывает опыт, там будущие родители всерьез конкурируют между собой. Семьи-претенденты даже отбираются по конкурсу. При этом оцениваются и моральные качества кандидатов, и их материальная состоятельность. Но самое главное - там смотрят, чтобы у них не было корыстных целей воспитывать детей, получая за это деньги. У нас же пока приемным родителям отпускаются мизерные суммы. И по большому счету, особого интереса к брошенным детям государство не проявляет» (Айталы А. Дети на «экспорт»//Казахстанская правда – 22 апреля 2006 года).

Дадим общую правовую характеристику усыновления (удочерения). В результате усыновления (удочерения) между лицами, фактически не связанными происхождением друг от друга, устанавливаются такие же правоотношения, какие существуют между родителями и детьми. (Комментарий к Кодексу «О браке и семье» Казахской ССР // Отв. ред. Сулейменов М.К., Мынбаев К.Е. Алма-Ата: Казахстан, 1989.- 256 с.).

Различные авторы дают различные определения усыновления (удочерения). Большинство из них оправданно в том контексте, в котором они даются.

В.А. Тархов определяет усыновление (удочерение) как акт гражданского состояния, приравнивающий усыновителя и усыновленного с его потомством к родственникам по происхождению. (Тархов В.А. Советское семейное право. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1963.- 104 С.).

Усыновление (удочерение), естественно, является также одной из форм обеспечения семейного воспитания детей, лишенных по тем или иным причинам, обстоятельствам родительского попечения.

Усыновление (удочерение) - это правовой институт. Такой вывод можно сделать вследствие того, что усыновление (удочерение) оформляется юридическим актом, с учетом требований закона и влечет предусмотренные законом правовые последствия. Усыновление (удочерение) в качестве правового института представляет собой совокупность норм, принадлежащих к различным отраслям права. В его рамках одинаково важны как процессуальные, так и процедурные нормы.

Важно насколько материальное право закрепит все права ребенка, в отношении которого происходит усыновление (удочерение). Это касается статуса ребенка как с точки зрения норм семейного права, так и норм гражданского права и иных отраслей права. Например, с учетом сказанного нами в предыдущем пункте исследования важно максимально сохранить среду ребенка. Это может касаться сохранения возможности ребенка получать образование на том языке, на котором он начал его получать. Должны охраняться права ребенка на жилье, которое ему принадлежит по тем или иным законным основаниям, пусть и не на праве собственности, права на иное имущество.

Усыновление (удочерение) также может существовать как определенный вид фактических общественных отношений. Необходимо, чтобы лица, которые находятся в фактических отношениях также не оставались вне поля зрения органов, которые проводят усыновление (удочерение). В частности, речь может идти об усыновлении (удочерении) ребенка одним из супругов (ст.85 ЗоБС РК), при этом супруг юридически не оформляющий усыновление (удочерение) оказывается в роли фактического усыновителя (удочерителя).

В ЗоБС РК нет норм, напрямую регулирующую ситуацию усыновления (удочерения) ребенка только одним из супругов. Нам представляется, что усыновление (удочерение) ребенка только одним из супругов не совсем оправданно. Тем более, что в Казахстане складывается парадоксальная ситуация. Несмотря на то, что социальное сироство растет, число людей желающих усыновить (удочерить) ребенка у нас превышает число брошенных детей. «В опеке все сухо и коротко. Такое впечатление, что они устали от жизни, от низкой зарплаты и им абсолютно все равно, что еще один ребенок может обрести семью, если они чуть больше времени уделят потенциальным усыновителям. У них не судьбы, а статистика: есть Х сирот, если одного заберут, то будет Х–1. Но на следующий день опять будут новые, поэтому работа у них никогда не кончится», – пишет одна из алматинок, собирающаяся усыновить ребенка. Историй с подобными мнениями сотни, и все они разбивают обывательское представление о том, что казахстанцы не хотят брать в свои семьи детей-сирот. Хотят, но не всегда могут».

Получается, что несмотря на все законодательные декларации необходимо преодолеть также проблемы правоприменения, необходимо, чтобы развитие законодательства и позитивное изменение правоприменения «шли рука об руку». Надо создать в РК действительно жизнеспособный орган, который позволит комплексно решать все проблемы несовершеннолетних. Нельзя формально относиться к судьбе ребенка. Необходимо останавливаться только на той форме воспитания конкретного ребенка, которая соответствует его особенностям. Для этого нужна система психологического изучения его личности. В каждом отдельном случае следует тестировать будущих родителей, тестировать ребенка и выявлять возможные проблемы.

Ситуация когда усыновителем (удочерителем) выступает лишь один из супругов чревата большими проблемами для ребенка. Супруг, который сам не усыновляет дает лишь формальное согласие на усыновление (удочерение) ребенка, сам он при этом официально остается вне проводимых процедур. Объектом внимания становятся только супруг непосредственно усыновляющий ребенка. Ребенок при этом практически не участвует в процессе представительства, в его отношении не осуществляется.

Жить ребенку все равно предстоит в семье, в которую входит супруг, не являющийся усыновителем (удочерителем). Нет никаких гарантий, что именно супруг, который не стал усыновителем не станет ущемлять права ребенка. Он в ряде случаев может не испытывать никаких чувств по отношению к «чужому» ребенку, либо испытывать негативные чувства.

Если он является основным «добытчиком» в семье, то именно он будет определять, что должно будет достаться усыновленному ребенку, юридических механизмов принуждения его к содержанию «чужого» ребенка нет. Представим ситуацию. На момент усыновления (удочерения) супруг, который усыновляет ребенка может работать и получать достаточный заработок. Впоследствии он (она) в соответствии с трудовым законодательством может получить оплачиваемый отпуск в соответствии со ст. 194 Трудового Кодекса РК от 15 мая 2007 года (далее – ТК РК) за период со дня усыновления (удочерения) и до истечения пятидесяти шести дней со дня рождения ребенка. Затем в соответствии со ст. 195 ТК РК работнику, усыновившему (удочерившему) новорожденного ребенка (детей), может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы по уходу за детьми до достижения ребенком трех лет. Супруг будет зависеть материально от супруга, не являющегося усыновителем (удочерителем).

Вследствие сказанного можно сделать вывод, что при усыновлении (удочерении) ребенка необходима реальная правовая конкуренция лиц, желающих усыновить ребенка. Ребенок должен передаваться только туда, где ему будут обеспечены наилучшие условия. Поэтому полная семья при усыновлении (удочерении) должна иметь преимущество перед одним супругом, желающим произвести усыновление (удочерение). У нас же ситуация с обеспечением «конкуренции» доходит до гротеска.

«В роддомах, домах ребенка лежат стопки направлений из органов опеки. Супруги Новиковы (фамилия по просьбе героев изменена) до сих пор помнят недоуменный взгляд главного врача одного из алматинских домов ребенка, когда они пришли к нему с очередным направлением. Мы зашли к нему в кабинет, сказали, что хотели бы взять на удочерение девочку. Он ответил, что девочек нет, причем любой национальности, и вообще бывают очень редко, не больше двух в год! Что ж это получается, матери-кукушки отказываются только от мальчиков? В любом случае мы согласились встать в очередь и, если не будет девочек, ждать мальчика европейской национальности. Тогда главврач лениво отксерокопировал наше направление, кинул его на стол, где таких уже много валялось, а потом, как бы между прочим, разговаривая с нами, порвал и выбросил несколько чужих направлений, которые, как и наше, валялись у него на столе, – рассказала Светлана Новикова» (Электронная ссылка. Кукаева А. Дети напрокат. www.liter.kz. от 09.01.2008 г.).

Из приведенной ситуации возникает еще много вопросов. Усыновление (удочерение) как правовой институт содержит еще много проблем. Почему речь идет только о мальчике европейской национальности. Как тогда относиться к нормам Конституции РК закрепляющей равенство всех перед законом, недопустимость дискриминации по какому-либо признаку? Скажем придет «азиатская» семья и потребует только «азиатского» мальчика или девочку. Будет выявлен незначительный деффект в развитии и будущие «родители» цинично отвернутся от ребенка. Ситуация, грубо говоря, напоминает «выбор барана на базаре».

В рамках данной работы нельзя охватить все проблемы. Однако, можно констатировать, что законодательство в будущем следует существенно корректировать.