В.В. Болгова

 

QWERTYправо:  некоторые вопросы теории

 

Оценивая ситуацию, сложившуюся в области исследований правового прогресса, можно отметить следующее: сегодня общепризнанным является тот факт, что сохранение прежнего качества, старых правовых форм и институтов является процессом объективным. При этом если в процессе анализа обнаруживается, что такие элементы правовой жизни не отвечают потребностям регулирования общественных отношений, не отвечают на актуальные социальные запросы, воспринимаются на практике и в теории как отжившие, как излишние, то это относится в область неких рациональных недоработок, правотворческих просчетов, вполне устранимых и корректируемых при адекватном построении правовой политики.

Но так ли очевидны данные выводы? Всегда ли принципы рациональности срабатывают в социальных процессах и системах? Всегда ли то, что мы имеем – это результат осознанного, мотивированного выбора? Всегда ли сохранение неких устаревших стандартов является лишь элементом некого «недосмотра» и «недоработки»? В целом, так ли пластична правовая форма общественных отношений, как нам того хочется?

И если в области юриспруденции мы, как правило, получаем утвердительный ответ на этот вопрос, то в других социальных исследованиях все не столько однозначно и очевидно. Учитывая тот факт, что для различных сфер социального характерны общие законы, хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что юриспруденция совершенно напрасно не использует результаты, полученные нашими коллегами. В частности, вопрос сохранения архаичных институтов и форм и влияния подобного сохранения на современность, активно разрабатывается в современной экономической науке.

Все началось в 1985 г., когда американский историк-экономист Пол Дэвид опубликовал статью, посвященную, казалось бы, весьма мелкому вопросу – как появился современный стандарт клавиатур печатающих устройств (QWERTYклавиатура).

П.Дэвид на примере частного примера сохранения одного из технических стандартов сделал вывод о том, что победа того или иного технологического варианта не связана с рациональным выбором, она является результатом определенного стечения случайных обстоятельств.

Американский экономист Брайан Артур, развивший идеи П. Дэвида, назвал это явление эффектом блокировки – происходят необратимые изменения, причем только в одном направлении: когда из множества конкурирующих стандартов побеждает один, то возврат к многообразию стандартов становится практически невозможным. Таким образом, победа и сохранение какого-то одного стандарта неизбежна, но нет именно объективной закономерности в том, какой именно стандарт окажется победителем. Здесь огромную роль играет «историческая случайность», которая где-то в начале изучаемого процесса может определить все дальнейшие события.

История победы QWERTY-клавиатуры над более эффективными стандартами может показаться в масштабе глобальной истории чем-то мало значимым. Однако изучение истории технических стандартов, начатое после работ Пола Дэвида и Брайана Артура, показало, что QWERTY-эффекты встречаются буквально на каждом шагу. Например, сохранения различий в стороне дорожного движения, ширине железнодорожной колее, стандартах видеозаписи, устойчивость применения двигателей внутреннего сгорания, углеводородного топлива и т.д.

Результат внешнего выражения QWERTY-эффектов, устойчивое сохранение неэффективных норм, институтов стали называть проявлением зависимости от предшествующего развития (Path Dependency). Концепция Path Dependency, имея ту же методологическую основу, распространяет зависимость от пути не только на систему технических стандартов, но и на более широкий класс явлений – экономические институты, понимаемые как правила игры общества, ограничительные рамки, которые организуют отношения между людьми.

На наш взгляд, Path Dependency мы наблюдаем и в праве. Немного истории. Во время восстания 1525 г. в Германии крестьяне требовали решительного устранения всех «докторов права», выступавших за отмену местных обычаев в пользу римских правовых норм. Гражданский кодекс 1804 г.объявлял биржевые сделки недействительными, а Уголовный кодекс 1810 г. признавал их наказуемыми. Начиная с конца 40-х годов прошлого века судебная практика решительно порвала со взглядами, выраженными в этих законах, и в период Второй империи биржи развернули свои операции, не опасаясь уголовных преследований или признания недействительными их сделок. Вместе с тем только в 1885 г. последовал закон, отменявший наказуемость биржевой игры, установленную при Наполеоне I. При этом во многом запрет, включенный в Кодекс 1804 г. Является результатом рецепции римских норм, воспроизводимых в новом законодательном акте.

Не меньше примеров сохранения стандартов и в исламском праве. В частности, несмотря на активное развитие финансового сектора экономики, в исламских государствах существует запрет получения/выплаты процентов (Риба), что приводит к отсутствию традиционных депозитов, займов, облигаций и овердрафта.

В отношении современного российского права о сохранении явно устаревшего стандарта, на наш взгляд, можно говорить в отношении формулировок вины, которые используются в российском праве. Сложившись в уголовном законодательстве, они «кочуют» в других отраслях, несмотря на то, что в процессе правоприменения мы испытываем значительные сложности в применении, например, формулировок ст. 108 НК РФ. К числу подобных «стандартов» можно отнести и принцип деления вины на формы (умысел и неосторожность), хотя в целом, вне рамок уголовного права, сама форма вины, как правило, не имеет значения при квалификации деяния[1]. «Стандарт» срабатывает и в отношении деления юридически лиц на коммерческие и некоммерческие организации, хотя, в принципе, вопрос занятия предпринимательской деятельностью не ставится напрямую в зависимость от организационно-правовой формы. Архаическим стандартом выступают, на наш взгляд, и законодательные требования нотариального удостоверения копий с документов. Инертность правовой формы, не отражающей современный уровень развития электронного документооброта, электронной торговли, также пример архаичности стандартов. Некоторые исследователи относят к числу архаизмов и правовые формы демократических институтов[2].

Среди причин устойчивости явно устаревших институтов современные исследователи называют:

1.                                    системную взаимозависимость. Применительно к правовой действительности ее порождают единство правовой формы и юридической практики, подпитываемое юридическим образованием.

2.                                    рост отдачи от масштаба. Чем шире применяется та или иная норма, тем меньше затрат на ее реализацию. Чем «ближе» норма к ранее созданным, тем менее интенсивно необходимо преобразовывать правовую материю, тем «легче» она встраивается в уже существующий механизм правового регулирования

3.                                    долговечность социального капитала. Иначе, правовые традиции, результаты социализации, общая ментальность

4.                 «провалы» государственной политики, в частности, правовой политики. Идея об ответственности государства за QWERTYномикс, а применительно к нашей традиции – за QWERTY-право связана с общей дискуссией о роли государства в регулировании социальных процессов. Если общество объективно склонно выбирать из двух стандартов менее эффективный, но привычный, то вот она точка применения государственных усилий. «Правильный» выбор нужно простимулировать, а иногда и понудить к нему. Следовательно, если какой-либо архаичный, неэффективный институт относительно устойчив, то это, как минимум, индикатор недостаточной активности и эффективности государства в той или иной точке его функционирования. Не случайно, как правило, неэффективность того или иного правового предписания связывают с отсутствием либо низким качеством механизма реализации правового нормы.

Правда, есть и другое мнение. Провалы в политике государства связывают как раз с его чрезмерной активностью, когда обществу навязывают не характерные для него формы, институты, когда в режиме заимствования на российскую почву привносятся явно нежизнеспособные правовые институты.

Видимо, правы и те, и другие. Ведь немало примеров, когда общественное сопротивление становится причиной не реализации действительно позитивных норм. В частности, идеи, заложенные в действующем Жилищном кодексе РФ, ориентированном на развитие инициативы и ответственности собственников жилья, фактически так и остаются идеями. «Мертвыми» во многом остаются нормы Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Огромное внимание экономистов к феномену QWERTYномикс сегодня связано именно с решением базового вопроса о пределах и качестве вмешательства государства в регулирование рынка. Правоведение, хотя и опосредованно, также волнуют эти проблемы. Не случайно столь активно разрабатываются в последние годы вопросы правовой политики.

Но возможности использования самой методологии Path Dependency в правоведении, на наш взгляд, более широкие. Принятие того факта, что не всегда институт устойчивый, традиционный является действительно лучшим, и с другой стороны, старый институт не всегда может быть заменен на новый. Понимание того, что в основе выбора того или иного варианта правового развития может лежать не рациональное начало, а цепь исторических случайностей. Наконец, признание того, что не всегда активные действия правотворцев приведут к реальной замене регулирующих правил. Все это может стать дополнительным основанием для развития правового прогнозирования, правового мониторинга, дать новый толчок для использования в отраслевых  юридических науках научных результатов, полученных в области истории государства и права.

Конечно, объяснение из области «так получилось» вряд ли удовлетворяет кого-либо, но понимание причин того, почему мы имеем дело именно с таким регулятивным и охранительным потенциалом современного права, как минимум, полезно. И, наконец, развитие идей, свойственных идеологии Path Dependency приводит к выводу о том, что не всегда новое и современное заменяет то, что нам кажется «старым» и отжившим свой век. Представить себе мир, в котором без всякой инерции и оглядок на прошлое можно изменить любые нормы, стандарты, правила, можно. Можно даже и жить в таком мире, что делала Россия в 90-е годы и продолжает делать в некоторых сферах (образование, например) и сегодня. Однако подобное существование вряд ли удовлетворит общество, испытывающее потребность в стабильных правилах игры, сохраняющее «генетическую» память и установки.

 


[1] Например, в налоговом законодательстве лишь в ст. 122 НК РФ устанавливается зависимость размера санкции от вины в форме умысла.

[2] См.: Дугин А. Демократия как она есть [Электронный документ] // http://www.profile.ru/items_23617. (доступ на 20.08.2012).