УДК 343

А.Є. Стрекалов

к.ю.н., доцент кафедри

правознавства інституту юриспруденції

та міжнародного права СНУ ім. В. Даля,

м. Луганськ, Україна

АКТУАЛЬНІ АСПЕКТИ ОБСТАВИН, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

На сучасному етапі в Україні йде докорінна перебудова економіки, перехід на ринкові умови господарювання та поява нових форм власності, радикальна зміна всіх сфер її життя. Ці усі фактори зумовили значне зростання кількості ситуацій, у яких трудові колективи, їх керівники, представники різних професійних сфер змушені йти на суспільно корисний ризик, без якого не можна сьогодні досягти якісно нових результатів.

Аналізуючи досвід розвитку багатьох країн, бачимо, що ігнорування або недооцінка виправданого ризику при розробці тактики і стратегії економічної політики, при прийнятті конкретних рішень у різних професійних сферах неминуче стримує розвиток суспільства, науково-технічного прогресу, прирікає економічну систему на застій.

Тому сьогодні стає зрозуміло, що без створення умов, у тому числі

правових, які б дозволяли враховувати категорію виправданого ризику при прийнятті господарських, технічних та професійних рішень, не можна прорватися до якісно нових рубежів, перебороти відставання нашої країни у сфері науково-технічного прогресу, неможливо вирватися з кризового стану економіки.

Дослідження проблем ризику в кримінальному праві започаткував ще в 1964 році М. Грінберг, який в своїх дослідженнях обґрунтовував той факт, що ризик визнавався виправданим тільки у вимушених ситуаціях.

В умовах планової економіки такий підхід на той час, був достатньо слушним, оскільки будь-яка ініціатива за даного способу господарювання заперечувалась.

Новітні умови ринкової економіки, а саме підприємницька ініціатива, викликали у науковців необхідність скорегувати умови правомірності ризику.

Ученими, які займались цією проблемою в такому аспекті, були насамперед Анчукова М.В., Баули Ю.В., Кадников Н.Г., Козаєв Н.Ш.,

Костенко О.М., Ляпунов Ю.В., Самороков М.Ю., Тимербулатов А.І.

Проте, на даний час ці проблеми залишаються невивченими і потребують як теоретичного, так і законодавчого уточнень.

Кримінальний кодекс України, прийнятий у 2001 році, істотно розширив кількість обставин, що виключають злочинність діяння.

Однією з них є виправданий ризик, регламентований статтею 42 цього закону.

Розкриваючи в ній поняття виправданого ризику, законодавець пішов шляхом закріплення в нормі закону підстав його вчинення, що, на нашу думку, є цілком виправданим.

Адже їх чітке закріплення в законі, тобто окреслення його меж, дозволяє правозастосовчим органам здійснити правильну кваліфікацію ризикованого діяння, відмежувати виправданий ризик від невиправданого, а також вирішити питання про можливість притягнення до відповідальності особи, яка своїми ризикованими діями заподіяла шкоду охоронюваним законом суспільним відносинам.

Отже, ст. 42 Кримінального кодексу України передбачає як обставину, що виключає злочинність діяння, діяння, пов’язане з ризиком.

Діяння, пов’язане з ризиком є суспільне корисним і правомірним вчинком. Здійснення цих вчинків викликане різними зовнішніми причинами або підставами.

Такими підставами виступають різні чинники об'єктивної дійсності (явища, процеси), що викликають і виправдовують вчинення вчинків, які підпадають під ознаки діянь, передбачених кримінальні законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КК України «не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети».

Ч. 2 ст. 42 КК України передбачає, що «ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в цій обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам».

Для діяння, пов'язаного з ризиком, можна виділити правову і фактичну підстави. Правовою підставою діяння, пов'язаного з ризиком, у юридичній літературі розуміють наявність об'єктивної ситуації ризику, яка свідчить про наявну загрозу правоохоронним інтересам і про необхідність досягнення значної суспільно корисної мети.

Фактична ж підстава повинна виправдовувати можливість заподіяння шкоди суспільним відносинам за наявності першої, правової, підстави. У нашому випадку фактичними підставами є:

1) неможливість досягнення значної суспільне корисної мети

неризикованою дією (бездіяльністю);

2) вжиття особою достатніх заходів для запобігання шкоди

правоохоронним інтересам (ч.2, ст. 42 КК України).

У даній статті ми зосередемось на фактичних підставах вчинення діяння пов’язаного з ризиком, оскільки вони, на нашу думку, є найбільш спірними і дискусійними.

Отже, ч. 2 ст. 42 КК України вказує на те, що поставлена суспільно корисна мета не може бути досягнута не зв'язаною з ризиком дією (бездіяльністю), тобто звичайними, неризикованими засобами.

Фактично «така умова, – як зазначає Н.Ш Козаєв, – вказує на вимушений характер ризикованих дій (бездіяльності)», але ж ризиковані діяння вчиняються не тільки у вимушених ситуаціях.

Тому такий підхід законодавця до цієї проблеми є, на наш погляд, не зовсім вдалим, тому що, ввівши в норму закону дану вимогу, він значно звузив межі виправданого ризику, чим обмежив можливість звернення до ризикованих діянь для досягнення суспільно корисного результату.

Із цього приводу слушною видається думка про те, що «та або інша мета в переважній більшості випадків може бути досягнута без ризику. Але для цього будуть потрібні, скажімо, не місяці, як при ризику, а роки, не десятки, а сотні тисяч карбованців виробничих витрат».

Це означає, що в деяких ситуаціях, які вимагають прийняття певного рішення, у суб’єкта є можливість вибору між декількома варіантами поведінки, не кожен з яких обов'язково є ризикованим.

Тому суб’єкт, врахувавши наявні в нього можливості, необхідний для досягнення бажаного результату час, можливі затрати при реалізації того чи іншого варіанту поведінки та зіставивши цінність поставленої мети і можливі негативні наслідки, обирає, як правило, саме ризикований варіант поведінки.

У зв’язку з цим, на нашу думку, в ч. 2 ст. 42 КК України було б доцільніше вказати на те, що ризикова дія (бездіяльність) є найбільш оптимальною для досягнення бажаної суспільно корисної мети.

Проте в тих випадках, коли звернення до ризику ставить під загрозу заподіяння шкоди життю або здоров'ю людини, а досягнення поставленої суспільно корисної мети є можливим і без ризику, суб'єкт прийняття рішення зобов'язаний обрати безпечний варіант поведінки, незважаючи на можливі переваги обрання варіанту поведінки з елементами ризику.

Дане судження може бути підтверджене цілим рядом прикладів із хірургічної практики.

Так, наприклад, як відомо, операція в людини завжди пов'язана з ризиком ускладнень, але одночасно вона може призвести і до радикального вилікування хронічної хвороби.

Проте за наявності ліків та інших нехірургічних засобів впливу, що вимагають навіть довшого застосування, лікар зобов'язаний усе-таки прийняти рішення проводити курс консервативного лікування, а не застосовувати операційне втручання, оскільки саме в такий спосіб можна уникнути заподіяння ймовірної шкоди хворому.

Щодо другої підстави вчинення діяння, пов’язаного з ризиком, а саме необхідності вжиття суб'єктом достатніх заходів для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам, слід зразу ж наголосити на тому, що досягнення мети будь-яким шляхом, незважаючи на розмір шкоди, при настанні тяжких наслідків тягне кримінальну відповідальність на загальних підставах.

У таких випадках має місце не ризик, а ігнорування сформованих у суспільстві умов дотримання безпеки, тому законодавець і пропонує обов'язковість дотримання такої умови, як прийняття достатніх заходів для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.

На жаль, зміст вищезазначеної підстави кримінальний закон не розкриває, а в теорії кримінального права також відсутня єдина думка щодо її трактування.

Стосовно даної умови в науковій літературі, в основному, ведуться дискусії щодо того, які терміни слід в даному випадку вживати – «достатні заходи» чи «можливі заходи», що слід розуміти під даними термінами.

Аналізуючи дану підставу, слід з'ясувати, що ж необхідно розуміти під терміном «достатні заходи»?

На нашу думку, тут варто погодитись із Н.Г. Кадниковим, який вважає, що в даній умові йдется про об'єктивний і суб'єктивний критерії достатності.

До об'єктивних критеріїв достатності він відносить забезпечення суб'єктом безпеки ризикованих дій (одержання дозволу, дотримання всіх інструкцій і правил, влаштування пристосувань страхування, укриттів і т. ін.).

До суб'єктивних – те, що особа усвідомлює ймовірну можливість і розмір шкідливих наслідків, але вживає необхідні заходи для того, щоб шкода не настала або, принаймні, була мінімальною.

Однак, на нашу думку, вжиття особою достатніх заходів ґрунтується і відповідно відображає, головним чином, внутрішню, суб'єктивну оцінку суб'єктом вживаних ним заходів безпеки в ситуації виправданого ризику.

Тому видається цілком обґрунтованою теза, що суб'єкт повинен здійснити саме ті заходи для запобігання шкоди інтересам третіх осіб, суспільства або держави, що у даній і конкретній ситуації ризику залежали б від нього і, на його думку, були здатні призвести до суспільно корисної мети без можливоїшкоди.

Отже, при виправданому ризику не можна вимагати, щоб особа в конкретній ситуації вжила всі об'єктивно достатні заходи для недопущення шкідливих наслідків ризикованих дій, оскільки завжди залишається небезпека заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, бо передбачити всі необхідні заходи, що виключають настання такої шкоди, практично неможливо.

Виходячи з вищевикладеного, на нашу думку, термін «достатні» стосовно вжитих заходів у ситуації ризику навряд чи вдалий.

Із цього приводу ми приєднуємось до аргументації науковців, які вважають: «Якщо заходи були достатніми, то шкода не повинна була б наступна, якщо ж шкода настає, то вжиті заходи не можна визнати достатніми».

На наш погляд, точніше було б говорити про вжиття всіх, але обґрунтовано можливих з точки зору суб’єкта ризику розумних, реальних, безпечних заходів, які на момент ризику були здатні усунути шкоду або, принаймні, максимально знизити розмір можливих шкідливих наслідків.

У зв'язку з цим в ч. 2 ст. 42 КК України доцільно було б термін «достатні» замінити терміном «можливі», тому що він є, на наш погляд, більш вдалим.

Вищенаведений аналіз фактичних підстав вчинення діяння пов’язаного з ризиком дозволяє нам запропонувати свій виклад ч. 2 ст. 42 КК України, а саме: «Ризик визнається виправданим, якщо ризикована дія (бездіяльність) є найбільш оптимальною для досягнення бажаного суспільно корисного результату, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжила всі можливі заходи для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам».