Савченко С

Савченко С.А.

Тюменский государственный университет, Россия

Васичев Е.А.

Тюменский государственный университет, Россия

К вопросу о соотношении понятий

«несостоявшаяся сделка» и «недействительная сделка»

В правовой системе современной России понятие «незаключенный договор» изначально возникло и получило дальнейшее развитие в правоприменительной практике арбитражных судов, что является вполне объяснимым, поскольку именно суды арбитражной системы, рассматривающие споры между субъектами предпринимательской и иной экономической деятельности столкнулись с необходимостью правовой оценки заключенных между сторонами различного вида договоров.

Возникновение в конце 80-х начале 90-х годов 20 - го столетия элементов рыночных отношений потребовало соответствующей правовой регламентации. Начало этому положило принятие Основ гражданского законодательства Союза ССР, статья 58 которых устанавливала, что договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Аналогичное положение затем была воспроизведено в статье 432 ГК РФ.

При этом, какой либо отдельной правовой нормы, устанавливающей незаключенный договор в качестве отдельного правового института Основы гражданского законодательства и ГК РФ, не содержали.

Одно из первых современных судебных упоминаний понятия незаключенного договора было дано Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в Информационном письме от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»[1]. В данном Информационном письме Высший Арбитражный суд РФ, со ссылкой на статью 58 Основ гражданского законодательства разъяснил (пункт 4), что если в заключенном договоре купли - продажи (поставки) отсутствуют условия о цене и качестве товара либо стороны при заключении такого договора не достигли согласия по этим условиям, договор считается незаключенным.

При этом следует отметить, что даже некоторые разработчики части первой ГК РФ не рассматривали незаключенный договор в качестве отдельного правового договора.

С принятием части 2 ГК РФ на предмет заключенности либо незаключенности стали оцениваться и иные виды договоров, в отношении которых законодатель уже напрямую указал условия, при которых данные виды договоров не считаются заключенными. В частности, статьей 651 ГК РФ установлено, что договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. При этом следует отметить, что содержание статьи 651 ГК РФ о квалификации такого договора именно как незаключенного не корреспондирует положениями статьи 165 ГК РФ, часть 1 которой устанавливает, что несоблюдение требований о государственной регистрации сделки влечет её недействительность.

Судебная практика пошла по пути признания таких договоров аренды именно незаключенными [2]. В пункте 3 Информационного письма Высший Арбитражный суд РФ разъяснил, что если срок действия договора составляет ровно один год, данный договор в силу пункта 2 статьи 651 ГК РФ подлежит государственной регистрации и из-за отсутствия таковой не может считаться заключенным.

Обширное применение в судебной практике института незаключенного договора произошло в сфере рассмотрения споров, связанных с исполнением договора строительного подряда, итогом которого стало Информационное письмо Высшего Арбитражного суда № 51 от 24.01.2000 г.[3], в котором возможности оценки договора строительного подряда как незаключенного посвящены пункты 4 и 5. В частности разъяснено, что договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ. Так же Высший Арбитражный суд РФ указал, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Судебная практика так же столкнулась с необходимостью оценки на предмет заключенности и договоров мены, в результате чего Высший Арбитражный суд Российской Федерации в пункте 2 Информационного письма № 69 от 24.09.2002 г.[4] разъяснил, что при невозможности определить по договору мены наименование или количество товара, подлежащего передаче одной из сторон, договор считается незаключенным. При этом следует особо обратить внимание на то, что предмет одного из обязательств был определен, а предмет встречного обязательства напротив, определен не был. Из чего следует сделать вывод о том, что судебная практика весьма строго подходит к необходимости обозначать в договоре его предмет, поскольку последствием не соблюдения требований статьи 432 ГК РФ о необходимости достижении соглашения по предмету договора, следует его оценка как незаключенного. Поскольку незаключенный договор расценивается как несуществующая сделка, то и требования исполнения обязательств по нему, а так же применение ответственности за его не исполнение, невозможно.

Со временем, недобросовестные стороны договора начали использовать институт незаключенности договора как один из способов уклониться от надлежащего исполнения своих обязательств. В результате, в практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов появились иски с новым, ранее не встречавшимся предметом - о признании договоров незаключенными. Более того, на незаключенность договора недобросовестные стороны судебного спора начали ссылаться и как на юридическое обстоятельство исключающее привлечение их к гражданско-правовой ответственности.

При этом следует отметить, что такого способа защиты как признание договора незаключенным статья 12 ГК РФ не содержит, однако это не стало сдерживающим фактором в разрешении такого рода исков, поскольку судебная практика допускает возможность избрания способа защиты не предусмотренного статьей 12 ГК РФ. В частности пунктом 32 совместного Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 года [5], применительно к искам о признании недействительной ничтожной сделки (данный способ защиты так же не предусмотрен статьей 12 ГК РФ, а в ней указано лишь на возможность заявления требования о применении последствий ничтожной сделки) изложено, что ГК РФ не исключает возможности предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки и споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке.

В настоящее время, институт незаключенного договора прочно укоренился в правоприменительной практике и, как следствие, требует прямого закрепления на законодательном уровне. В результате, в подготовленных изменениях в ГК РФ предусмотрена статья 446.1 ГК РФ устанавливающая, что договор, при заключении которого, сторонами не было достигнуто соглашение по условиям, определяющим предмет договора, признается судом незаключенным по требованию одной из сторон договора. Таким образом, предполагается исключить возможность суду без заявления соответствующего иска оценивать договор в качестве незаключенного.

Так же в статье 446.1. РФ предполагается установить, что если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости.

Таким образом, суду будет представляться возможность (при наличии воли одной из сторон) устранить дефект договора и сохранить обязательства сторон, что должно способствовать стабильности отношений участников делового оборота.

Количество споров, в которых встает вопрос о незаключенности договора, постоянно возрастает, но, к сожалению, надлежащая теоретическая база под этой правовой конструкцией не только не сформировалась окончательно, но и еще не решен вопрос о необходимости отдельного регулирования этого правоотношения. Об этом свидетельствует не утихающая и поныне дискуссия о самостоятельности категории незаключенного договора. Это основной вопрос, который необходимо решить теоретикам и практикам гражданского права, поскольку от его решения зависит необходимость внесения изменений в гражданское законодательство. Российские цивилисты разделились на две группы с противоположным мнением о самостоятельности категории незаключенного договора. Первая группа ученых сходится во мнении, что незаключенный договор является лишь частным случаем недействительных сделок, и соответственно нет необходимости вводить отдельные нормы регулирования этого правоотношения, другие исходят из самостоятельности правовой категории и невозможности применения к ней норм недействительности сделок и четкого определения правовых последствий признания договора незаключенным с закреплением этих норм в измененном гражданском законодательстве.

Данная проблема требует более детального рассмотрения самого понятия незаключенного договора (несостоявшейся сделки) с целью анализа обоснованности той и или иной точки зрения.

Первоначально определимся с обоснованностью именования незаключенных договоров также несостоявшимися сделками. Незаключенные договоры, а всякий договор есть сделка, принято считать несостоявшимися ввиду отсутствия (иначе - невозникновения в фактических отношениях) предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки. Можно привести следующие примеры, когда договор не является состоявшимся по указанным основаниям: неполучение на оферту акцепта; неправильный акцепт; отсутствие соглашения о существенных условиях сделки, в том числе и просто оферта, не содержащая существенных условий договора. Отдельными случаями являются незаключение договора займа ввиду его безденежности (п. 3 ст. 812 ГК РФ) и, как указывают некоторые авторы, применительно к односторонней сделке-чеку - не указание его реквизитов, когда он лишается силы чека (п. 1 ст. 878 ГК РФ). В свою очередь, мы не считаем возможным рассматривать чек в качестве односторонней сделки, ибо свойствами таковой обладают исключительно действия субъекта, направленные на выдачу чека.

К тому же весьма сомнительно полагать любую одностороннюю сделку несостоявшейся. Имеющие правовые последствия действия одного субъекта, являясь сделкой, всегда являются состоявшимися. Если данные действия не состоялись, то и сделки нет никакой вовсе. В бездействии сделка проявиться не может. А коль скоро совершение сделки повлекло некие правовые последствия, хотя бы и иные, чем те, на наступление которых наделялось совершившее ее лицо, то такая сделка может рассматриваться только как состоявшаяся. Таким образом, нельзя признать возможности существования несостоявшихся односторонних сделок.

Другое дело многосторонние сделки-договоры. Если действия лиц, вступающих в договорные отношения, не привели к тому правовому результату, на который было направлено их взаимное волеизъявление, то перед нами вполне несостоявшаяся сделка или иначе - незаключенный договор. Может показаться, что и односторонние действия субъекта могут не привести к тому результату, на достижение которого имелась воля субъекта. Однако в такой ситуации либо возникает внедоговорное обязательство по отношению к третьим лицам, либо возникает ситуация нарушения права. Особенно сомнительно находить признаки несостоявшейся сделки в завещании.

Действительно, крайне трудно себе представить в качестве несостоявшейся сделки составление завещания. Если составление завещания имело место, но также имело место и нарушение правил о его составлении, тогда завещание должно быть отнесено к сделкам недействительным. Если же завещание и вовсе составлено не было, то оно не состоялось лишь условно, по факту, но не как сделка, ибо несостоявшейся сделкой можно признать только сделку многостороннюю. Если предположить, что лицо составило завещание, но не указало лица, в пользу которого завещание оставлено, такое завещание нельзя признать несостоявшимся. Оно является недействительным, поскольку закон определяет, что указание на наследника является конститутивным признаком самого завещания (ст. 1118 - 1122 ГК РФ), и в отсутствие такового условия сделка должна признаваться недействительной по ст. 168 ГК РФ как не соответствующая требованиям закона. Здесь необходимо указать, что теория права исходит из невозможности существования бессубъектных правоотношений. Действительно, если завещание представляет собой распоряжение в отношении имущества на случай смерти одного субъекта, то предполагается, что это имущество при наступлении соответствующего юридического факта должно поступить в собственность иного субъекта - наследника по завещанию. Отсутствие указания на такого наследника свидетельствует о недействительности сделанного наследодателем распоряжения.

Также и выдача доверенности не может рассматриваться как несостоявшаяся сделка ни при каком случае. Возникшие в связи с выдачей правовые последствия могут быть проверены только на соответствие нормам о недействительности сделок.

Несостоявшимися сделками могут быть только договоры. Особенность гражданско-правового регулирования таких договоров состоит в том, что договор считается незаключенным (несостоявшейся сделкой) исключительно в случаях, указанных в законе. Вместе с тем ГК РФ использует понятие "несостоявшийся" также применительно к торгам, переходу права, хранению. Однако, как видно, в основании указанных несостоявшихся сделок лежит либо договор, либо правовое явление, не являющееся сделкой. Переход вещного права может не состояться, но в любом случае он не является сделкой в отличие, например, от сделки по передаче владения, которая может быть либо действительной, либо недействительной в зависимости от действительности своего основания.

Начиная с последних лет 20 века в арбитражной практике стали встречаться споры по поводу того, является договор недействительным или незаключенным. Арбитражные суды отказывали в удовлетворении исков о признании договора недействительным и применении последствий его недействительности на том основании, что договор является незаключенным. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, недействительные и незаключенные договоры - разные категории сделок, влекущие различные правовые последствия. Данная точка зрения подтверждается практикой разрешения споров по различным категориям дел[6].

Понятие "незаключенный договор" в настоящее время пытаются выделить и многие ученые [7].

Однако, в многочисленных трудах на эту тему, цивилисты обычно отвечают не на вопрос, что такое «незаключенный договор», а когда договор считается незаключенным. Основания, по которым, договор считают незаключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (статьи 432, 465, 554, 555, 607, 654, 812 ГК РФ) либо договор, требующий государственной регистрации и при ее отсутствии признаваемый незаключенным, не прошел регистрацию (статьи 433, 558, 560, 651, 658 ГК РФ).

Сторонники вышеуказанного подхода утверждают, что недействительная сделка и незаключенная сделка это два самостоятельных правовых института. Ведь сделка как юридический факт обладает определенным составом. Дефектность одного из его элементов ведет к признанию сделки недействительной, а если один из элементов отсутствует, то отсутствует и сама сделка как юридический факт, отсюда оценивать на предмет действительности нечего и такая сделка является несостоявшейся (незаключенной).

Арбитражная практика и большинство ученых рассматривали такие договоры как недействительные или, называя их "незаключенными" (несостоявшимися), применяли к ним правила о недействительности сделок. Так, ВАС РФ до вступления в силу нового ГК РФ отмечал следующее: "В установленный срок спецификация была согласована, поэтому в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РСФСР контракт следует считать незаключенным". Далее, анализируя отношения сторон, суд пришел к следующему выводу: "Согласно статье 53 Гражданского кодекса РСФСР такая сделка является мнимой и недействительна с момента ее совершения, потому не может служить основанием для возникновения обязательств". Таким образом, договор, который квалифицирован судом как незаключенный, в итоге признан недействительным.

Очевидно, что такое отношение было обусловлено отсутствием правовой позиции к незаключенному договору как к отдельной категории, соответственно отсутствием регулирования правовых последствий признания договора незаключенным. Об этом также свидетельствует отсутствие норм, позволяющих говорить о признании незаключенности договоров (сделок) как о способе защиты нарушенных или оспариваемых прав. И только современная правоприменительная практика, которая пошла вразрез, с практикой предыдущих десятилетий, воспользовавшись пробелами в законодательстве, поставила многочисленные вопросы перед цивилистами.

В связи с этим возникает вопрос, почему с принятием ГК РФ 1994 г. в нормы с тем же содержанием стал вкладываться совершенно иной смысл. Более того, закономерен вопрос, связан ли вообще этот правовой феномен с принятием Гражданским кодексом или это было обусловлено новыми реалиями рыночных отношений, которые, как не печально, в нашей стране часто свидетельствуют о стремлении злоупотребить своими гражданскими правами. Представляется логичным, что, если бы законодатель имел целью ввести новую категорию - "незаключенный договор", он использовал бы иные формулировки. Действительно, если попытаться разрешить существующие коллизии законодательства, окажется, что это возможно сделать далеко не всегда. Так, останется неясным, почему:

- соблюдение формы названо одновременно и условием действительности, и условием, выполнение которого необходимо для заключения договора;

- при одном и том же нарушении - несоблюдении регистрации договора - в одних случаях он является недействительным, а в других - незаключенным;

- термины "недействительный" и "незаключенный" иногда явно употребляются как тождественные.

ЛИТЕРАТУРА

1. Информационное письмо ВАС РФ от 20.05.1993 № С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно - арбитражной практике" // "Вестник ВАС РФ", N 6, 1993, С. 67-69.

2. Информационное письмо Высшего Арбитражного суда РФ № 66 от 11 января 2001 года «Обзор практики разрешения споров, связанных в арендой» п.3. // СПС «КонсультантПлюс».

3. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" // "Вестник ВАС РФ", № 3, 2000. С.45-47.

4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // "Вестник ВАС РФ", № 1, 2003. С.78-80.

5. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01. 07. 1996 г. № 6/8 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9. С. 19.

6. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.09.2008 по делу №А07-17159/2007-Г-ПАВ. Определением ВАС РФ от 04.02.2009 №114/09 в передаче судебных актов в Президиум ВАС РФ по указанному делу отказано // Справочная правовая система Консультант Плюс

7. Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. М., 2001. С. 310; Кияшко В. И. Недействительные и несостоявшиеся сделки: проблемы соотношения // Нотариус. 2008. №8. С. 310.; Торкин Д.А. Последствия признания договора незаключенным // Сборник докладов по материалам научно-практической конференции "Роль арбитражных судов в укреплении законности и предупреждении правонарушений в сфере предпринимательской деятельности" (30 июля 2010 г.). Екатеринбург: Форт Диалог-Исеть, 2010. С. 23 - 28.; Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С.14.