Право/13. Международное право

Иванцова Дарья Сергеевна

Ассистент кафедры «Гражданский процесс»юридического института ВлГУ им. А.Г. и Н.Г. Столетовых

К вопросу о понятии и признаках юридической дивергенции

Одним из центральных предметов отечественных юридических исследований последнего двадцатилетия стало изучение правовых систем и механизмов их внутренних и внешних взаимодействий. Общепринято, что взаимодействие – это, прежде всего связь явлений, то есть принцип, общий закон. Взаимодействие в праве и права с окружающим миром происходит непрерывно на самых различных уровнях.

Юридическая конвергенция – процесс сближения в праве, отражает как взаимодействие отдельных элементов национальной правовой системы, так и взаимодействие между отдельными правовыми системами в форме повышения степени связанности и согласованности правового регулирования общественных отношений[1].

Помимо всего прочего, часто правовые нормы переплетаются с нормами, относящимися к иным социальным регуляторам (морали, религии, обычаям и прочим регуляторам.).

На сегодняшний день юридическую дивергенцию исследователи определяют как сложный и многосторонний процесс внутреннего и внешнего взаимодействия элементов права и правовых систем, выраженных в расхождении организации форм права, требований правовых норм, а также частей единых или близких правовых системы общества.

Несмотря на смысловую насыщенность данного определения, но не охватывает многие аспекты применения термина «юридическая дивергенция» и несомненно нуждается в расширении.

Как ранее было отмечено, дивергенция права – это процесс, противоположный конвергенции права, но было бы ошибочным свести её исключительно к существующим коллизиям законодательства. В связи с этим обстоятельством, возникает множество вопросов, связанных с определением процесса юридической дивергенции: последствий юридической дивергенции, ее отличительных признаков и многих других.

Далеко не всякое несовпадение в праве можно назвать юридической дивергенцией.

Существует ряд терминов, которые, так или иначе несут в себе смысл несовпадения в праве: дезинтеграция, поляризация, дифференциация, которые, безусловно, отличаются от юридической дивергенции.

И конвергенцию и дивергенцию мы понимаем, прежде всего, как процесс.

В философской энциклопедии[2] процесс определяют как категорию философского дискурса, характеризующую совокупность необратимых, взаимосвязанных, длительных изменений, как спонтанных, так и управляемых, как самоорганизованных, так и организуемых, результатом которых является некое новшество или нововведение.

Иными словами это последовательность изменений, которые приводят к некоему результату.

Дивергенция в праве имеет некие результаты, например, право как социальный регулятор выделилось из мононорм и приобрело специфические черты, отличающие его от иных регуляторов, в частности от норм морали.

В этом случае мы можем говорить об устойчивом результате юридической дивергенции, несмотря на то, что нормы права и морали могут активно сближаться (т. е. при устойчивом результате дивергенции протекают конвергенционные процессы также с достижением определенных результатов).

Не менее важной особенностью процесса дивергенции является его неразрывная связь с противоположным по характеру процессом конвергенции в праве. Так же не стоит вопрос о первичности и производности этих двух процессов, потому что они равнозначны и возникают одновременно.

Из этого признака вытекает еще одно свойство или признак юридической дивергенции - ее обратимость.

Однако в каких случаях происходит обращение? И действительно ли дивергенция обращается в конвергенцию?

На наш взгляд, оба процесса существуют одновременно, однако под воздействием определенных условий (экономического роста или упадка, технического прогресса и многих иных) один из процессов начинает развиваться более активно, а противоположный ему может также активно существовать, либо протекать замедленными темпами, вплоть до изменения существенных условий, которые могут ускорить вышеуказанный процесс, в таком случае и происходит так называемое обращение. Это лишь частный случай взаимодействия юридической конвергенции и юридической дивергенции.

Возможна ли дивергенция права и морали, либо дивергенция возможна только в рамках правовых норм и предписаний. Возможна ли дивергенция между отраслевыми нормами или между правовыми системами?

Да, безусловна, юридическая дивергенция не замыкается на структуре права и позволяет сопоставлять изменения в объектах или явлениях, находящих на различных уровнях. Таким образом, мы находим признак универсальности в юридической дивергенции.

Она может выступать не только как процесс и результат этого процесса, а еще как универсальный способ познания.

Юридическая дивергенция, в том числе, основана на сравнительно методе, однако отличается от сравнительного правоведения, которое отмечает закономерности развития правовых систем, их сходства и развития.

Можно сказать, что сравнительное правоведение пересекается с юридической дивергенцией на макроуровне в части поиска различий между правовыми системами. Но даже в этом случае между ними нельзя поставить знак равенства, потому что юридической дивергенцией является процесс расхождения – т.е. изменения характеристик исследуемых явлений, притом, что данные характеристики изначально имели некое единое происхождение, а объекты или явления имели между собой некую связь.

То есть если данные явления существовали в значительной обособленно друг от друга, то даже при наличии сходных у них характеристик и при их трансформации сложно говорить о юридической дивергенции именно между этими характеристиками, потому что теряется смысл механизма расхождения, потому что расходиться могут только явления, имевшие общность в результате действия юридической конвергенции.

Таким образом, юридическая дивергенция возможна только между явлениями, имеющими тесную связь. Безусловно, можно спорить о том, что все объекты и субъекты нашего мира взаимосвязаны, поэтому не существует случаев, когда юридическая дивергенция невозможна. Однако, если связи между исследуемыми явлениями слабы (существуют например временные расхождения в совокупности с территориальными: к примеру, обычаи народов Крайнего севера в 18 веке и действующая Конституция Франции), то можно лишь в теоретическом аспекте говорить о возможности юридической дивергенции, так как данные нормы развивались разыми путями, несмотря на единое теоретическое происхождение норм как социальных регуляторов.

Т.е. в приведенном примере недостаточно оснований, чтобы говорить о различиях в исследуемых объектах как результатах юридической дивергенции.

Таким образом, наличие связей и общих характеристик между объектами юридической дивергенции – неотъемлемое условие данного процесса.

Как мы уже отмечали выше, юридическая дивергенция может протекать внутри рассматриваемого объекта, между его структурными элементами, а может и относительно других объектов. Таким образом, юридическая дивергенция может протекать на разных правовых уровнях: между нормами права, между институтами и отраслями права, а может иметь и межуровневый характер и отражать расхождение между отраслью и системой права. Помимо прочего юридическая дивергенция выходит за рамки правового поля и позволяет рассматривать расхождение права как явления с другими объектами.

Юридическая дивергенция, в частности, возможна между правом и законодательством.

Исходя из вышеуказанных признаков, можно дать определение юридической дивергенции.

Юридическая дивергенция – это часть научного познания в правовой сфере, которую можно понимать как процесс расхождения в праве, как результат этого расхождения и как универсальный междисциплинарный метод (способ) научного познания.

Процесс юридической дивергенции характеризуется как часть единого конвергенционно-дивергенционного процесса, процесс равнозначный юридической конвергенции, возникающий и действующий одновременно с ней, активно взаимодействующий, но внутренне независимый. Юридическая дивергенция протекает под воздействием определенных условий, изменение которых может привести к обратимости процесса и усилению проявлений юридической конвергенции. Объекты юридической дивергенции должны иметь определенную взаимосвязь друг с другом и общие характеристики.

Как результат юридическая дивергенция может иметь устойчивый эффект, характеризующийся определенным постоянством или протеканием несущественных изменений, либо усилением процесса юридической конвергенции вплоть до обратимости результата.

Как метод юридическая дивергенция может применяться при сопоставлении на определенных уровнях с целью выявления расхождений, но и при сопоставлении различных уровней.

Иные исследователи выделяют сходные черты юридической дивергенции.

Юридическая дивергенция – это сложный процесс, который может осуществляться в различных формах. По мнению О.Д. Третьяковой, можно наблюдать дивергенцию права и закона, когда в действующем законодательстве не учитываются или искажаются естественные и неотчуждаемые права и свободы человека, но при этом первоначально они должны составлять одно целое. Дивергенция права может осуществляться и форме десистематизации законодательства. В данном случае происходит либо формальное (на законодательном уровне), либо фактическое (путем принятия множества актов, регламентирующих тот же круг отношений) упразднение систематизированных актов. Дивергенция права может происходить и в результате расхождения требований права и иных социальных норм. При этом система социального регулирования не «разрывается», а лишь смещаются акценты регулятивного воздействия на поведение человека. Дивергенция может происходить и между национальными правовыми системами, которые в предшествующий период развития составляли одно целое или сближались (например, дивергенция правовых систем стран, ранее составлявших СССР).

То же самое можно сказать о дивергенции права и некоторых социальных норм. Например, обычное право, которое сформировалось за счет санкционирования обычаев и придания им правового статуса, со временем существенно разошлось с требованиями обычаев, особенно в вопросах национальной самобытности[3].

В соответствии с определением О.Д. Третьяковой юридическая дивергенция – это процесс обратимый, так как в зависимости от различных обстоятельств может остановиться либо перерасти в свою противоположность – конвергенцию права. В связи с данным обстоятельством можно сказать, что дивергенция права носит поступательный характер и обусловливается всем спектром социально-политических и экономических условий функционирования общественной системы.

Можно сделать вывод о том, что определение юридической дивергенции нуждается в дальнейшей разработке, поэтому в широком смысле юридическую дивергенцию следует рассматривать как процесс, результат и метод, обладающие специфическими признаками, а в узком смысле допустимо использовать определение, сформулированное О.Д. Третьяковой[4].

Литература:

[1] Третьякова О. Д. Понятие правовой конвергенции // «Черные дыры» в рос. законодательстве. – 2008. – № 3. – С. 39.

[2] http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/8949 19.05.2013

[3] Третьякова О. Д. Юридическая конвергенция: дис. … док. юр. наук : 12.00.01 / Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний – Владимир, 2012. – С 116.

[4] Третьякова О. Д. Понятие правовой конвергенции // «Черные дыры» в рос. законодательстве. – 2008. – № 3. – С. 39.