Юридические науки/1. История государства и права.

Нурлин Акылбек Кылышниязович

к.ю.н., доцент юридического факультета АГУ им. К. Жубанова

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА КИПЧАКОВ

До недавнего времени изучением культурного наследия кипчаков занимались исключительно историки, археологи, этнографы, филологи. Однако, вести речь о возникновении и развитии кипчакского обычного права, как юридического факта, сложно без уяснения до сих пор актуального вопроса о природе социально-политической организации кипчаков (куманов, половцев, кунов, хонов – эквиваленты термина кипчак) [1].

Некоторые ученые определяют политическую организацию кипчаков как племенную конфедерацию. Так, д.ю.н., директор международного центра кипчаковедения КазГЮУ, Б.Е. Кумеков пишет: « С первой половины XI до начала XIII в. Начинается качественно новый этап развития кипчакской этнической общности, связанный, прежде всего, с усилением на основной территории – восточном Дешт-и-Кипчаке – могущества кипчакских ханов, власть которых легитимизировалась сильным династийным родом ельборили в рамках собственного государства… в кипчакскую конфедерацию входили племена…Структура племенного состава конфедерации кипчаков в XI –XII вв. была сложной и неоднородной: помимо собственно кипчакских, сюда относились тюрко-язычные кимакские, куманские, печенежские, древнебашкирские, огузские племена, а также тюркизированные элементы ираноязычного этнического пласта. Это уже социальные организмы, подверженные иерархии и соподчиненности. На основе консолидации и интеграции, очевидно, шел переход от союза родственных кипчакских племен к кипчакской народности. Кипчаки на стадии формирования народности, организованные в государство - Кипчакское ханство, распространились на огромные территории, ассимилируя подвластное им население…»[2].

В данном рассуждении Б.Е. Кумекова прослеживается выхолащивание содержания понятия «конфедерация». С точки зрения теории государства и права, формирующей категориально-понятийный аппарат для всего правоведения, конфедерация – это временный межгосударственный союз - государств с самостоятельными системами права, аппаратами управления и подавления, территорией и населением). Следуя логике рассуждения Б.Е. Кумекова восточное объединение кипчаков Дешт-и-Кипчак являлось союзом нескольких самостоятельных (суверенных) государств, т.е. конфедерацией. На наш взгляд данное Б.Е. Кумековым определение применительно к кипчакам некорректно и требует уточнения на основе анализа теоретических признаков государства, конфедерации и децентрализованной федерации (союза государственноподобных образований) как формы государственного территориального устройства, юрисдикции отдельно взятых политических образований кипчаков. Процесс перерастания родоплеменной общественной власти в государственную (союз племен, союз племенных союзов, государство) и этногенез (род, племя, народность, нация) являются параллельными, самостоятельными процессами.

Практичекски все российские и некоторые казахстанские исследователи (советского и постсоветского периода) считают, что кипчаки-половцы не создавали единого государства, этнополитические и территориальные объединения кочевников южнорусских степей никогда не достигали уровня государства, только проме6жуточного уровня государственных образований – ханств или союзов племен. Кузембаев Н.Е. также воздерживается от признания целостного государства или отдельных государственных образований у кипчаков [3].

Ж.Н. Альмухамбетов анализируя взгляды ученых на проблему политической организации кипчакского общества отмечает: «кыпшакское объединение не составляло единого государства, и это действительно так, оно было организовано по системе административно-территориального разделения на крылья, но развивались они, как вполне самостоятельные образования. Каждое крыло возглавлялорсь своим верховным ханом. Практически все исследователи определяют политические формирования кыпшаков, как конфедерации, состоявшие из отдельных, обособленных племен»…Социально-политический строй в Восточно-кыпшакском объединении был военно-демократическим. При этом многие политико-првовые институты, касающиеся организации и функционирования публичной власти, с некоторыми изменениями передались от предшествующих эпох [4].

Ж.Н. Альмухамбетов выделяет уже не одну, а много конфедераций у кипчаков. Как уже было отмечено, конфедерация – это межгосударственный союз. Ж.Н. Альмухамбетова на фоне вывода о конфедерации кипчаков делает взаимоисключающий вывод о политическом строе кипчаков в форме военной демократии. Для теории государства и права аксиомой является утверждение о военной демократии, как форме политической организации протогосударства. Другой аксиомой является суждение о том, что в догосударственный период общественные отношения регулировались обычаями, но не обычным правом (санкционированными государством к употреблению обычаями). Далее понятийно-категориальная путаница привела Ж.Н. Альмухамбетова к выводу: «Близкие культурно-политические отношения, имевшие место между кыпшаками, канглами, керсеитами, найманами и др. племенами способствовали взаимному проникновению обычно-правовых норм…в эпоху раннего средневековья у всех тюркоязычных кочевых племен развивалась единая обычно-правовая система социальной регуляции» [5].

Ж.Н. Альмухамбетов приводит взаимоисключающие доводы: единого государства не было (это конфедерация), а право было единое. Но если последнее верно – тогда нет первого – конфедерации, а есть федерация.

Заслуживает внимания точка зрения С. А. Плетневой о том, что огромный кочевой массив кипчакских орд в первое десятилетие ΧI в… поднялся на захват новых пастбищ где-то в далеких западных областях…это явление характеризуется экономически круглогодичным (так называемым таборным) кочеванием, а в общественных отношениях – военной демократией [6]. А для последнего уже характерны социально-политические объединения типа союзов племен [7] Входившие в феодальное государство «желтые кипчаки», продолжает С.А. Плетнева, возглавляемые там маликом (ханом), вновь перешли на более низкую стадию экономического и социального развития… Подобный переход также характерен для кочевников, попадавших в аналогичные ситуации [8].

Это и есть диалектическое развитие общества, как любое изменение вообще – подъем и сменяющиий его спад. И в сфере права происходят аналогичные изменения – происходит переход от обычного права государства кимаков к обычаям племенного союза кипчаков. В половецком обществе середины ΧIỊ в. начинается формирование классов (родовые старейшины-вожди становятся феодалами), что явилось причиной для создания особой политической организации классового общества кипчаков (государства) и переходу от обычаев к обычному праву.

С.А. Плетнева отмечает, что в «источниках мало дается сведений о половецких (кипчакских) обычаях. Так, летописец сообщает нам только, что «половцы закон держать отец своих, кровь проливати, а хвалящася о сем», то есть законы их ограничивались «обычным правом». Одним из основных законов-обычаев была кровная месть, несомненно, являвшаяся анахронизмом в классовом обществе» [9]. В отличие от кипчаков практически все государства первичной цивилизации запретили обычай кровной мести, этот обычай не был санкционирован к употреблению государствами и не стал правовым обычаем (обычным правом).

Следует заметить, что, не смотря на последовательность рассуждений С.А. Плетневой о развитии политической организации кипчаков, основанных на репрезентативных источниках, ею допущено нарушение юридической логики: понятия «закон» и «обычное право» нельзя отождествлять, они являются противоположными формами (источниками) права. Еще в римских институциях Юстиниана право было разделено на писаное и неписаное: Писанное право- это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписанное право- это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся на практике правила поведения людей не получают признания защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями, т.е бытовыми.

С.А. Плетнева описывает еще один правовой обычай кипчаков, допуская прежнюю ошибку: «еще об одном законе (не законе, а норме – курсив А.Н.) обычного права рассказывает нам Ибн Баттута – арабский автор, писавший в первой половине XIV в.: «,,,у скотины их нет ни пастухов, ни сторожей вследствие строгостей постановлений их за воровство. Постановление же их по этой части такое, что тот, у кого найдут украденного коня, обязан возвратить его хозяину и вместе с тем дать ему 9 таких же (коней), а если он не в состоянии сделать это, то его зарезывают. В скотоводческом хозяйстве при необозримости стад этот жесткий закон был абсолютно необходим степнякам. Однако он, видимо, не исключал разбойного «обычая» барамты – угона скота с соседнего кочевья (по существу, массового воровства). С барамтой приходилось бороться уже силой и властью какого-нибудь могущественного хана..» [10]. Любому правоведу ясно (даже студенту первого курса), что здесь речь идет о санкционированном обычае (правом обычае или обычном праве) и несанкционированном обычае (бытовом обычае - барамте).

Л.Н. Гаркавец отмечает, что при переработке заимствованных норм права других народов кипчаки «старались не заимствовать чужие слова — армянские, латинские, украинские, польские и др., а где только можно употребляли исконные кыпчакские термины [11].

Таким образом, решение вопроса о форме политической власти кипчаков позволит выявить особенности норм, регулирующих отношения в кипчакском обществе: либо это обычаи (при военной демократии), либо - правовые обычаи - обычное право (при государстве); либо это партикулярное (локальное) обычное право – Западно-кипчакского и Восточно-кипчакского союзов, либо – обычное право общее для Дешт-и-Кипчак в целом.

Бесспорно, что ранней формой права у многих народов, в том числе и кочевых, было обычное право, возникшее одновременно с государством. В догосударственный период (военная демократия, родоплеменные союзы, союзы союзов) общественные отношения регулировались мононормами – табу, обычаями, традициями, этико-религиозными предписаниями, которые явились источниками обычного права в государственный период [12].

Фундаментальная юридическая наука теория государства и права однозначно решает вопрос о природе права как юридического факта, регулятора общественных отношений исходящего от государства. Источником обычного права являются обычаи. Обычное право является источником права государства, а не союза племен или военной демократии. Многие исследователи культурного наследия кипчаков игнорируют данную аксиому казахстанского правоведения.

Корифей казахстанской исторической науки А.Н. Гаркавец заметил по этому поводу, что в постсоветский период, когда упрощенный порядок публикации позволил псевдонаучным изданиям поглотить информационное пространство и оттеснить на задворки общественного мнения фундаментальную науку, широкое распространение получили опусы, толкующие проблемы кыпчаковедения чрезвычайно произвольно…с пеной у рта доказывают, что кыпчаки-куманы-половцы были вдребезги разбиты и совершенно уничтожены в эпоху монгольского нашествия, и потому, мол, нечего спекулировать и искать их потомков в среде более поздних этносов и, тем более, современных народов…. В то же время труды известных ученых бывшего СССР, Турции, Западной Европы, США, владеющих глубоким знанием предмета и оперирующих научными методами исследования, открывающих все новые и новые бесценные источники…не стали достоянием масс, а работы многих авторитетнейших исследователенй, ушедших из жизни в годы застоя, перестройки и последующего кризиса, остались в первозданном виде [13].

К бесценным источникам изучения обычного права кыпчаков следует отнести Армяно-кыпчакский Судебник (Торе бiтiгi): кыпчакско-польскую версию Армянского Судебника и Армяно-Кыпчакский Процессуальный кодекс 1519-1594 гг. Кыпчакские памятники в армянской графике – первая в мире кыпчакская книга, созданная эрменами (армянами), проживавшими в украинских городах Каменец-Подольском и Львове (Польско-Литовское государство). Кыпчакоязычные армяне для регулирования общественно-экономической жизни воспользовались господствовавшим здесь магдебургским правом. Однако заимствования сопровождались значительной переработкой «внешних» законов в духе кипчакских обычаев, что, в конечном счете, приводило их в соответствие со специфическими социально-экономическими и политическими условиями проживания кипчаков.

Так в первом дополнении к статье 1 «Торе бiтiгi» [15] закреплена императивная норма, заимствованная из указа армянского хана Оганеса (56v/211v), запрещающая в воскресенье (день воскрешения Иисуса Христа) собирать налоги, взыскивать свои долги; хан не должен кого-либо подвергать аресту.

В дополнении к статье 2 (16, 85) закреплена императивная норма, заимствованная из указа армянского хана Теодоса, обязывающая всех торе (57 v/212 v) быть справедливыми к вдовам и сиротам, городским и приезжим; запрещающая брать незаконное вознаграждение и взятки (58 v/213 v); исполнители указа пусть строго наблюдают за тем, чтобы виновные в этом не были оправданы; если торе неправильно выносит решение, и если это доказано, пусть он считается бесстыжим (аморальным), его можно наказать (58 v/213 v) [16]. Вид наказания в статье не указан и сама норма в этой части носит диспозитивный характер – можно наказать, а можно не наказывать, ограничившись лишением виновного чести. Во многих государствах (Греция, Рим) бесчестие (infamia) считалось самым страшным наказанием и вело к потере гражданских прав.

Для нужд самоуправления и суда (уголовного и гражданского) в 1519 г. армяне провели кодификационные работы - перевели с армянского «Судебник» Мхитара Гоша [17], дополнили его необходимыми в новых условиях статьями, согласовали с канцелярией Речи Посполитой, внесли оговорки ввиду расхождения их законов с польско-литовскими и утвердили у короля Сигизмунда на латинском языке, затем перевели на кыпчакский для себя, а для городских властей – на польский. На кыпчакском языке составили собственный процессуальный кодекс, исходя из собственной правоприменительной практики. На общепринятом кыпчакском языке ежедневно в течение полутора столетий велись судебные протоколы. Только от Каменец-Подольского суда до нас дошло 32 тома [18].

Всего сохранилось около 30 тыс. страниц кыпчакских памятников армянским письмом, большая их часть опубликована и нуждается в научном анализе. При анализе кипчакского права целесообразно применять метод «логической реконструкции», т.е. исключать из рассмотрения такие этапы и события из истории кипчаков, которые, по сути, являются внешними, чужеродными, случайными или малозначительными по отношению к развивающемуся праву, а по своим результатам оказывали негативное или сдерживающее (тормозящее) воздействие на него.

Не исключено, что в предшествующий период, считает А.Н. Гаркавец, Судебник применялся и в оригинале, ибо священники и иные высокообразованные армяне знали не только среднеармянский, но и древнеармянский язык. Во всяком случае, у армян не было какого-либо еще свода законоположений, которым они могли бы пользоваться согласно древнейшей привилегии Казимира III от 1344 г., грамоте Яна из Чижова 1443 г., наместника польского и венгерского короля Владислава III и в соответствии с целым рядом аналогичных узаконений, повторявших почти дословно положение королевской грамоты Яна I Ольбрахта 1496 г.: «армянам позволяется судиться по собственным законам, перед своим войтом, не подчиняясь иной юрисдикции» [19].

Польско-кыпчакская версия Судебника почти дословно повторяет 98 светских статей армянского оригинала. В то же время довольно существенны расхождения между польско-кыпчакским Судебником и его армянским прототипом. В польско-кыпчакский свод законов не включена полностью первая часть Судебника, посвященная церковным законам и насчитывающая 124 статьи и 27 светских статей…24 статьи польско-кыпчакской версии Судебника дополнены ограничительными нормами, добавленными при согласовании текста в польской королевской канцелярии. Польский и кыпчакский тексты Судебника содержат 25 новых статей, связанных со спецификой местного правового окружения. Эти статьи включены в основной текст документа наряду с исходными. Кыпчакские списки, кроме того, включают дополнительный, третий раздел процессуального содержания. В парижском и венском списках таких статей 41 (6-31, 33-47). Во вроцлавском списке дополнительных статей 94 (6—99), последняя из них — за 1594 год. Эти статьи и составили совершенно оригинальный армяно-кыпчакский Процессуальный кодекс, который после был переведен на польский язык.

Общий объем сохранившихся правовых сводов и актовых книг, содержащих армяно-кипчакские записи, превышает 18 тыс. страниц.

Внушительное количество статей регламентируют вопросы правонарушений детей. «Торе бiтiгi» различает различные формы вины на примере частных случаев; п.3 ст.4 (65r/220r) «Убийство детей в драке»; п.4 ст. 5 (65v/220v)«Если один ребенок убьет другого»; п.5 ст.(66v/221v) «Случай, когда дети топят друг друга»; п.6 ст. 7 «случай, когда дети прыгают с высоты на спор»; п.7 ст.8 (67r/222r) «Случай, когда дети поднимают тяжести на спор» и т.д.

Совершенно оригинальный порядок наследования имущества (и по обычному праву, и по завещанию) и заключения брака [20] закреплен в статье 3 Торе бiтiгi «Наследство». Обязывающая норма обычного права предписывает, что «если человек умирает, он должен вызвать 2-3-х свидетелей из числа старейшин-мужчин и своих близких. Сначала он должен дать что-нибудь священнику, определить свое место захоронения. Остальное имущество разделить между родственниками и наследниками (60r/215r). По желанию можно завещать наследникам. Последнюю волю умирающего так должны понимать. Если вы хотите сказать что-то против, вы должны говорить прямо в глаза, пока он не умер. Если он умрет, и оставит завещание, то оно таким и остается, не изменяется. По словам посла Пауля, если человек умер, завещание остается в силе, если он остается живым, тогда может менять завещание».

Армяно-кыпчакский Судебник (Торе бiтiгi) является сводом обычного права и носит казуальный характер. Нормы уголовного, гражданского, семейного, наследственного, процессуального права не сгруппированы в правовые институты и разбросаны по всему Судебнику.

В отличие от памятников права европейских государств в «Торе бiтiгi» закреплены высокое правовое положение женщины, нравственные начала уголовного процесса, своеобразный механизм регулирования имущественных отношений, предвосхитивший многие нормы современного права. Данный источник кипчакского обычного права нуждается в углубленном комплексном анализе на основе специальных и частно-правовых методов научного познания.

Список литературы:

1. Кузембаев Н.Е. Дискуссии о характере кипчакской государственности// Вестник Карагандинского университета № 2.- 2011 С. 24-

2. Кумеков Б.Е. Кипчаки: этнос и этноним// Право и государство.- № 1, 202. С.18-20.

3. Кузембаев Н.Е. Дискуссии о характере кипчакской государственности// Вестник Карагандинского университета. Серия «История. Философия».- № 2.- 2011 С. 24-30.

4. Альмухамбетов Ж.В. Развитие традиций единой обычно-правовой системы тюркоязычных кочевников Евразии в постдревнетюркскую и раннесредневековую эпохи//ЭПК – дайджест. С. 45-46.

5. Альмухамбетов Ж.В. Развитие традиций единой обычно-правовой системы тюркоязычных кочевников Евразии в постдревнетюркскую и раннесредневековую эпохи//ЭПК – дайджест. С. 45-46.

6. Плетнева С.А. Половцы.- М.,Наука,1990. С.37.

7. Плетнева С.А. Половцы.- М., Наука,1990. С.112.

8. Плетнева С.А. Половцы.- М., Наука,1990. С.37.

9. Плетнева С. А. Половцы.- М., Наука,1990. С.140-141.

10. Плетнева С. А. Половцы.- М., Наука,1990. С.141.

11. Гаркавец А.Н. Письменное наследие западных кыпчаков. С. 118.

12. Алимжан Кайрат. Обычное право как форма права. Дисс.канд. юрид.наук.-Алматы1999.-185 с.

13. Гаркавец А.Н. Письменное наследие западных кыпчаков. С. 111.

14. ПаповянА.А. Армянский Судебник Мхитара Гоша. Пер. с древнеарм.- Ереван, 1954. 269 с.

15. Сапарғалиев Ғ. Торе бiтiгi // Заң - 2003.- № 6. С.34-42; № 9.- С.41-48.

16. Сапарғалиев Ғ. Торе бiтiгi // Заң - 2003. № 9.- С.42.

17. Гаркавец А.Н. Письменное наследие западных кыпчаков. С.116.

18. Сизоненко Г.С. Архивные материалы к истории армянской колонии во Львове// Исторические связи и дружба украинского и армянского народов.- Ереван, 1961. С. 204-209.

19. Гаркавец А.Н. Письменное наследие западных кыпчаков. С. 121-122.

20. Сапарғалиев Ғ. Торе бiтiгi // Заң - 2003. № 9.- С.43.