Иванова Ж

Иванова Ж.Б., к.ю.н., доцент кафедры гражданского права и процесса Коми республиканской академии государственной службы и управления

Сулина А. А., старший эксперт финансово-экономического отдела Государственного бюджетного учреждения Республики Коми «Коми республиканский центр энергосбережения»

Реализация энергосервисных договоров в Российской Федерации на современном этапе

Во всех странах мира в последние десятилетия с развитием научно-технического прогресса произошли технические сдвиги, что в свою очередь повлияло на интенсивное развитие сервисной деятельности, которое осуществляет ряд необходимых функции для бесперебойного производства. Поскольку от надежного и бесперебойного электроснабжения зависит стабильность производства, жизнь общества, от стоимости электроэнергий зависит уровень и темпы развития экономики страны, а так же определяет на мировом рынке конкурентоспособность России, уровень жизни россиян, перспективное развития экономики. Электроэнергетическая отрасль стала важным для страны стратегическим объектом.

Данная отрасль стремится к увеличению энергоэффективности, а это может быть обеспечено только при осуществлении системных профессиональных мероприятий в области энергоучета и энергосбережения, что обосновывает появление нового вида хозяйственной деятельности – энергосервиса.

Энергосервисный договор – общепризнанный во всем мире метод работы в сфере повышения энергетической эффективности. Он основан на предоставлении специализированной энергосервисной компанией комплекса услуг по практическому энергосбережению с возмещением собственных расходов и получением финансовой прибыли из фактически достигаемой экономии энергозатрат[1].

Однако идея энергосервисного договора как одного из таких механизмов еще недостаточно проработана для нашей страны. Несмотря на ожидаемый высокий спрос на энергоэффективные технологии, рынок энергосервисных услуг развит слабо в нашей стране. Немногочисленные российские энергосервисные компании сконцентрированы, в основном, в центральной части России и большинство из них пока не могут выполнять энергоэффективные мероприятия «под ключ».

Прошло уже достаточно времени после принятия закона № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[2], и можно с уверенностью сказать, что содержащаяся в нем конструкция энергосервисной деятельности практически неприменима к реалиям российской экономики, и вряд ли будет применима к ним в обозримом будущем без вмешательства государства. Особенно там, где она сейчас очень востребована - в бюджетной сфере и сфере жилищно-коммунального хозяйства.

Заимствованная из законодательства западных стран в очень упрощенной и усеченной форме «перфоманс-контрактинга», она формулируется как императив: затраты на энергосервисный контракт не могут превышать размер (процент) экономии, полученной в результате его реализации. Столь узкое понимание энергетического сервиса сужает сферу его применения в России, делает его слишком сложным с точки зрения учета и фиксации полученных результатов, а с точки зрения экономики всего процесса - невозможной.

Заложенная в «перфоманс-контракте» теоретическая возможность, не выделяя денег из бюджета, финансировать работы по энергосбережению оказалась востребованной везде в мире, особенно в условиях кризиса. Именно эту модель пытается перенять российское законодательство и внедрить в российских условиях едва ли не в качестве единственно возможной модели для энергосервиса.

Последствия такого подхода могут быть самыми печальными, т.к. при нем не учитываются, ни исторические, ни технологические, ни географические факторы, которые делают применение такого рода энергосервисного договора невозможным. Более того, такой законодательный максимализм способен загубить задатки собственной культуры энергосбережения, которые стали развиваться в России, до принятия Закона №261-ФЗ. На наш взгляд, перенимать передовой зарубежный опыт нужно осторожно, с учетом наличия условий, обеспечивающих его применение.

Рассмотрим реализацию энергосервисного контракта по установке автоматизированного теплового узла в бюджетном учреждении.

Энергосервисная компания решила заключить энергосервисный контракт. Процент экономии, остающийся у фирмы – 75%. Базовая тепловая нагрузка объекта – 0,212 Гкал/ч. Продолжительность отопительного периода – 7 месяцев.

Фирма обладает квалифицированными сотрудниками и представляет риски таких контрактов. Оценив стоимость внедряемого оборудования и мероприятий (575000 руб.), получилается, что требуемых Законом № 261-ФЗ 15% экономии при действующем тарифе 1800 руб./Гкал и доле в 75% хватит для возврата вложенных средств в течение 5 лет действия контракта. Чтобы заработать, исполнитель обязуется в контракте достичь экономии в 20% за весь срок действия, т.е. за 5 лет. Ежегодная доля экономии – 4%.

При исследовании сразу возникает проблема расчетов и реализации, в Законе не закреплена методика расчета. Указанные 4% экономии в год – это 4% ежемесячно или добавляя каждый месяц по 0,57%. При расчете видно, что разница между этими подходами в натуральном, да и в денежном выражении составляет более чем 2 раза.

Добавлять по 0,57% экономии ежемесячно – это нереальная задача. Но так же нереально каждый год добавлять скачком по 4% экономии. Причём делать это необходимо филигранно точно, иначе, руководствуясь постановлением Правительства №636 «О требованиях к условиям энергосервисного контракта и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота)»[3], выбираем на один из 2-х вариантов:

Вариант 1. Вследствие факторов, влияющих на экономию, независящих от исполнителя, достигнута годовая экономия тепловой энергии 3% вместо обещанных 4%. Тогда вступает в действие пункт 17 постановления Правительства №636: указание в качестве меры ответственности за неисполнение исполнителем обязательства по достижению определенной в контракте доли размера экономии в течение соответствующего периода начисления исполнителю неустойки (штрафа, пени) и т.д…

Следовательно, даже получив экономию, исполнитель вынужден будет в данном случае платить неустойку, поскольку исполнитель вложил свои средства, провёл ряд энергоэффективных мероприятий, но в силу факторов, препятствующих достижению экономии тепловой энергии, не смог достичь декларируемого результата. Самое мягкое юридическое определение этому факту, мы можем дать - «кабальная сделка».

Вариант 2. Достигнута годовая экономия тепловой энергии 5%, что превышает оговоренные в контракте 4%. Тогда вступает в действие пункт 5 постановления Правительства №636, которое гласит, что наличие положения, предусматривающего, что обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считается исполненным, если размер экономии (доли размера экономии), достигнутой в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен или больше размера экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанного в контракте.

Следовательно, в период от 1 месяца до 1 года, согласно определению пункта 11постановления Правительства № 636 указание начального и конечного срока достижения предусмотренного контрактом размера экономии, а также периодов достижения долей размера экономии, продолжительность которых не может быть менее одного месяца и более одного года» контракт может быть расторгнут. Исполнитель получает за год исполнения контракта минимально 33500 руб. или максимально примерно 390000 руб. от вложенных средств (если сразу обеспечит обещанную в контракте экономию). Или 1200 и 42000 руб., если в договоре определен срок определения доли экономии в 1 месяц. Вероятно, при вложениях в 575000 руб. его не удовлетворит ни один из этих вариантов.

Кроме того, если в силу действия вышеперечисленных причин исполнителю совсем не удастся достичь экономии, он уже будет наказан отсутствием выплат по контракту. Но согласно пункту 5 постановления Правительства РФ №636 исполнителю придется платить пени.

Таким образом, в итоге получаем следующее:

1. получить точно оговорённый в контракте процент экономии невозможно, т.к. вступают в действие ограничения пунктов 5 и 17 постановления Правительства РФ №636;

2. в любом случае исполнитель либо недополучает средства вследствие штрафных санкций, либо с ним расторгают контракт, пользуясь положения пункта 5 при достижении всего лишь годовой, а вообще – месячной доли экономии (пункт 11 указанного постановления).

Так же необходимо отметить, что, на наш взгляд, в России рыночных отношений при поставке коммунальных ресурсов пока не существует, т.к. нет системы учёта, и потребитель до сих пор платит практически за доступ к ресурсу, а не за товар. До тех пор, пока расчет платы производится не по приборам учета, а по административным установкам - нормативам, «расчетным методам», которые есть не что иное, как отголоски советской эпохи, рыночных отношений в жилищно-коммунальном хозяйстве нет, и не будет[4].

Оснащение приборами учета используемых энергетических ресурсов является необходимой предпосылкой для проведения энергетического обследования. Только обладая информацией о фактическом энергопотреблении можно определить потенциал энергосбережения и повышения энергетической эффективности и, следовательно, планируемую величину экономии энергетических ресурсов в результате реализации энергосервисного договора. Однако законодатель указывает, что обязанность исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов может быть непосредственно предусмотрена в энергосервисном договоре. На практике подобные договорные связи могут приводить к появлению существенных и неконтролируемых рисков как для исполнителя, так и для заказчика, которые вызваны отсутствием на момент заключения энергосервисного договора объективной информацией о фактическом энергопотреблении на объекте.

При расчете показателей в энергосервисном контракте размер экономии можно достоверно определить только по показаниям прибора учета, но пункт 9 постановления Правительства РФ №636 оговаривает, что определение размера экономии, достигнутого в результате исполнения контракта, без учета экономии (разности между данными об объеме потребления энергетического ресурса, используемыми до установки прибора учета используемого энергетического ресурса, и данными, полученными при помощи установленного прибора учета), полученной за счет установки прибора учета используемого энергетического ресурса. Возникает вопрос за чей счет устанавливать прибор учета, если ни у заказчика, ни у теплоснабжающей организации средств нет? Если за счет исполнителя, то как ему вернуть вложенные средства при действии пункта 9 постановления № 636. При этом в пункте 6 постановления № 636 указано, что определение объема потребления энергетического ресурса до реализации исполнителем перечня мероприятий при наличии данных об объеме потребления энергетического ресурса, определённых при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса, - на основании планируемого объема потребления энергетического ресурса, сформированного заказчиком по фактическим данным об объеме потребления энергетического ресурса, определенным при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса в предшествующий период, до реализации исполнителем перечня мероприятий.

Это совершенно неверно. Энергетический базис должен составляться на основе действительного потребления в предыдущем периоде (год, предшествующий заключению контракта), независимо от того, был или не был установлен в это время прибор учета.

Кроме того, можно легко предложить методику сговора заказчика и тепловых сетей для сокращения выплат исполнителю. Это касается пункта 9 и определения разницы потребления до и после установки прибора учета, или же, например, заказчик «закрывает глаза» на пункты 5 и 17, а исполнитель выплачивает ему за это определённое вознаграждение из своей доли.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что на современном этапе говорить о коммерческой привлекательности энергосервисных контрактов не приходится.

Еще одной «национальной особенностью энергосервиса в России является то, что российские энергосервисные компании лишены главной функции всякой энергосервисной деятельности - проведения энергетического обследования. Только после проведения собственного обследования энергосервисная компания может взять на себя обязательства и риски получения доли той экономии, которую она может предоставить заказчику в течение определенного срока. Постановка задач для энергосервисной компании и их исполнение оказались оторванными друг от друга на долгие годы, введенной законом бюрократической процедурой.

Энергосервисной компании, так или иначе, в любом случае, придется проводить собственное энергетическое обследование, документировать его результаты. Полноценный энергоаудит - дорогостоящее мероприятие. По российским и зарубежным оценкам, энергоаудит может стоить от 100 тыс. руб. (многоквартирный дом) до нескольких миллионов рублей (завод). Подчеркнем, что это доконтрактные рассмотрения, на основании которых принимается решение о заключении энергосервисного контракта, и заказчик в рамках энергосервиса может не оплачивать такую работу. Кроме того, исполнитель при реализации энергосервисного контракта не может вмешиваться в процесс управления предприятием и, тем более, в технологические процессы. Таким образом, исполнитель за свои деньги становится заложником политики заказчика. Следовательно, эффективность энергосервисного контракта сильно (если не полностью) зависит от востребованности заказчиком максимально полезных результатов от его реализации.

Что касается развития энергосервисной деятельности в многоквартирных домах, то закон об энергосбережении, по нашему мнению, и здесь не оставил никаких шансов для энергосервиса. Дело в том, что прописанный в жилищном законодательстве порядок принятия решений, когда по любому поводу в отношении общего имущества дома постоянно требуется проведение общего собрания, стал препятствием не только для всей реформы ЖКХ, но и для процессов энергосбережения[5].

По смыслу жилищного законодательства даже чтобы забить снаружи гвоздь в стену надо собрать голоса собственников квартир, обладающих более чем 50% площадей квартир. Чтобы энергосервисная компания смогла провести то или иное энергосберегающее мероприятие, закон об энергосбережении требует все 100% голосов.

Для этого в Законе №261 имеется трудная для понимания, из-за витиеватости своего изложения, но достаточно конкретная часть 4 статьи 19, вводящая такой порядок для энергосервиса, который фактически ставит крест на всякой энергосервисной деятельности в многоквартирных домах. Это такой законодательный барьер, преодолеть который энергосервисным компаниям будет очень сложно.

Частью 4 статьи 19 Закона об энергосбережении устанавливаются условия заключения энергосервисного договора энергосервиса с «лицом, ответственным за содержание многоквартирного дома», т.е. с управляющей организацией, ТСЖ, ЖСК. Чтобы такое заключение договора было возможным, управляющая организация, ТСЖ и ЖСК должна сначала получить полномочия на заключение такого договора путем проведения общего собрания жителей, голосования и сбора по меньшей мере 50% голосов. Получив полномочия на заключение определенного договора с энергосервисной компанией, управляющая организация, ТСЖ, ЖСК должны будут собрать с каждого собственника квартиры письменные согласия на любое их действие, прописанное в уже одобренном общим собранием энергосервисном договоре, и, если хотя бы один собственник квартиры не дал его, то закон об энергосбережении объявляет такое положение энергосервисного договора ничтожным.

Разумеется, ни одна добросовестная энергосервисная компания при таких рисках близко не подойдёт к многоквартирным домам. Тем более, не станет привлекать финансовые средства или рисковать своим имуществом, чтобы добиваться экономии для жителей, из которой они с ней потом и будут рассчитываться 30 лет.

Получается, что, с одной стороны, закон призывает к энергосбережению и повышению энергоэффективности в многоквартирных домах, а с другой стороны, ликвидирует всякую возможность использования энергосервисного договора.

Так же необходимо отметить, что имеется законодательный барьер, касающийся возмездности энергосервисного договора и перехода права собственности.

Энергосервисный договор, заключаемый между коммерческими организациями, предполагается возмездным согласно пункту 12 постановления Правительства РФ № 636, который гласит, что размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии, покрывающий, в том числе расходы исполнителя по реализации перечня мероприятий. Однако, рассматривая пункт 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

В то же время пункт 1 статьи 575 ГК РФ гласит, что не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями.

При таких обстоятельствах исполнение энергосервисного договора в части оплаты в обязательном порядке должно предполагать не только исполнение (обусловленное возможным достижением экономии энергии заказчиком), но и безусловное встречное предоставление заказчика в пользу исполнителя, эквивалентное реальной стоимости реализованных исполнителем мероприятий (например, оплату стоимости передаваемого в собственность заказчика в рамках энергосервиса объекта, оплату выполненных работ, оказанных услуг и. т.п)[6].

В противном случае наличие условия об оплате энергосервиса лишь в случае достижения экономии энергии в совокупности с отсутствием фактического адекватного встречного предоставления со стороны заказчика ввиду не достижения исполнителем запланированной в договоре экономии (процент от стоимости которой подлежит уплате заказчиком в качестве вознаграждения по договору исполнителю) может быть квалифицировано в качестве дарения[7].

Соответственно, такой энергосервисный договор может быть признан нарушающим запрет на дарение между коммерческими организациями (ч. 1 ст. 575 ГК РФ) с последующим возможным признанием энергосервисного договора недействительным (как сделки, нарушающей требования закона (ст. 168 ГК РФ)) и применением установленных последствий недействительности сделки.

Кроме того, в случае фактического намерения сторон освободить (полностью или в части) заказчика от обязанности по возмещению стоимости переданных в рамках договора в собственность заказчику объектов, результатов работ или стоимости оказанных услуг (например, при наличии очевидных оснований полагать, что предполагаемая договором экономия энергоресурсов и, как следствие, - адекватная оплата не могла быть достигнута/произведена и стороны знали о невозможности достижения планируемой экономии еще в момент заключения договора), такой договор может быть признан притворной сделкой (прикрывающей сделку дарения). При этом энергосервисный договор будет представлять собой ничтожную сделку (ч. 2 ст. 170 ГК РФ) с применением установленных последствий недействительности сделки.

На основании ст. 167 ГК РФ, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Кроме того, самостоятельной проработки подлежат возможные налоговые последствия реализации вышеописанного риска признания энергосервисного договора дарением.

Помимо этого, положения Закона № 261-ФЗ не содержат специальных требований, определяющих порядок перехода прав на созданные / поставляемые в процессе исполнения энергосервисного договора объекты, оборудование и иные результаты работ, а также не ограничивают возможный объем передаваемых прав и возможные форматы передачи прав сторонами энергосервисного договора.

Данное обстоятельство обуславливает потенциальную возможность реализации сторонами любой соответствующей требованиям законодательства конструкции и сроков перехода прав (права собственности, правомочий владений и (или) пользования и т.д.) на объекты и (или) оборудование, создаваемые/поставляемые в процессе исполнения энергосервисного договора.

Подводя итог, необходимо отметить, что задачи, определенные федеральным законом об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности благородны и направлены на сокращение расходов и повышение энергоэффективности экономики в целом, но пути решения, предложенные в законе и других нормативно-правовых актах, закрывают всякую перспективу развития данного направления.

Исполнитель готов пойти на риск (достичь экономию вообще), вложить немалые собственные средства, а законодательством создаются дополнительные барьеры, которые убивают всякую надежду на получение прибыли, да и вообще на возврат вложенных средств.

Таким образом, можно сделать вывод, что существующие в настоящее время проблемы правового регулирования энергосервисной деятельности требует более детального рассмотрения. В силу специфики исследуемой отрасли рассмотрение правовых аспектов должно осуществляться в тесной взаимосвязи с техническими аспектами. Для решения существующих проблем предлагается внести ряд поправок в действующее законодательство в сфере энергосбережения.

[1] Зарубежный опыт энергосервиса и возможности его применения в России // http://esco.co.ua/journal/2011_10/art125.pdf

[2] Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 23.11.2009 №261-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 30.11.2009. №48. Ст. 5711.

[3] О требованиях к условиям энергосервисного контракта и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота): постановление Правительства РФ от 18.10.2010 № 636 // Собрание законодательства РФ. – 2013. – № 11 – Ст. 546.

[4] Проблемы развития энергетического сервиса в ЖКХ: Энергосовет. - 2013 - №6 (31) // http://www.energosovet.ru

[5] Шилина, М.Н. Модернизация жилищного фонда с использованием энергосервиса / М.Н.Шилина // Энергосбережение. - 2014 - № 5 – С. 37-39.

[6] Интернет-проект «Правовые аспекты энергоснабжения» // http: zhane.ru