Цахилова Ж.

Магистрант научно-педагогической магистратуры

По специальности «Юриспруденция»

Каспийского Университета

Концептуальные проблемы определения «национальности» юридических лиц

Abstract: The doctrine and practice of the various States in relation to particular cases put forward different criteria for determining the nationality of legal persons, that is, to determining which state is the legal person.

The problem of the nationality of the legal person may be considered from two perspectives, recognizing its existence: on whether a given entity to operate in the country to use diplomatic protection, import and export of capital, trade, etc .; which gave life to the rule of law and a legal entity it controls the device.

Keywords: entity, private international law, the criteria defined, incorporation, residence, nationality.

В науке и практике современных государств на повестке дня находится проблема по определению правового статуса юридических лиц, осложненных иностранным элементом. Решение данного вопроса отталкивается от имеющихся в доктрине различных критериев определения «национальности» юридических лиц, а именно вопроса к какому государству относится то или иное юридическое лицо, в том числе осуществляющее свою деятельность в зарубежном государстве.

При этом вопрос о «национальности» юридического лица может решаться с учетом двух аспектов, признающих ее наличие: вправе ли данное юридическое лицо действовать в данном государстве, пользоваться дипломатической защитой, ввозить и вывозить капиталы, вести торговлю и т.п.; какой правопорядок дал жизнь юридическому лицу и регулирует его устройство.

Как справедливо отмечает «…в вопросе о том, какие критерии должны быть положены в основу определения национальности юридических лиц, законодательство и доктрина различных стран исходят из двух основных концепций, в рамках которых и формируются различные доктрины национальности юридических лиц, получающие свое выражение в определенных правовых критериях установления этой национальности. Первая концепция исходит из того, что в основу должен быть положен тот или иной формально-юридический критерий, не связанный с хозяйственными условиями деятельности юридического лица, тогда как вторая концепция нацелена на отыскание «хозяйственного» критерия национальности в зависимости от тех или иных аспектов производственно-коммерческой деятельности юридического лица» [1, с.29].

Вторая группа государств рассматривает данный вопрос с точки зрения принадлежности юридического лица к государству, основанной не на актах формально-юридического характера, на основе хозяйственно-экономических соображений.

Основываясь на указанных выше направлениях, основываются критерии определения «национальности» юридических лиц, признанные всем мировым сообществом.

Особый интерес и распространение получила система, основанная на критерии «оседлости». Данная система начала свое активное развитие после окончания Второй мировой войны, когда принципиальное значение приобрело фактическое осуществление своей хозяйственной деятельности.

С развитием международного сотрудничества юридических лиц, с развитием инвестиционного сотрудничества государств, возник вопрос, имеющий дискуссионный характер, и касающийся признания критерием определения «национальности» юридических лиц - это фактическая принадлежность юридических лиц тому или иному физическому лицу, имеющему определенную государственную принадлежность.

Исходя из этого, Кадышева О.В. утверждает, что «…доктрина контроля, согласно которой национальность юридического лица может определяться национальной принадлежностью лиц, полностью или в значительной степени осуществляющих экономический и финансовый контроль над деятельностью данного юридического лица и оказывающих в силу этого определяющее влияние на общую его ориентацию в ведении дел (т.е. фактически осуществляющих руководство)» [1, с.29-30].

В настоящее основными критериями являются следующие:

1. Определение национальности юридических лиц по национальности физических лиц, входящих в его состав. (Критерий контроля).

2. Определение национальности юридического лица, исходя из центра его деятельности. (Критерий центра эксплуатации).

3. Определение национальности юридического лица по месту нахождения его органов управления. (Критерий оседлости).

4. Определение национальности юридических лиц по месту их учреждения. (Критерий инкорпорации).

Для полноценного решения вопроса об определении «национальности» юридического лица в международном частном праве, целесообразно рассмотреть указанные выше критерии более подробно.

Так, установление «национальности» иностранного юридического лица по личному закону физических лиц, входящих в его состав, не имеет широкого применения. В то же время, анализ имеющихся точки зрения различных специалистов-цивилистов, хотя и имеющей место в 19 веке, критерий, имеет скорее теоретический интерес, нежили практический интерес. Этот интерес обусловлен тем, что он представляется предшествующим критерием контроля, получившим широкое применение в практике современных государств.

В настоящее время – время активных интеграционных процессов, национальность лиц, входящих в состав юридического лица не может быть критерием при определении национальности этого последнего.

Это обусловлено тем, что, «личный закон» владельцев акций на предъявителя установить чаще всего просто невозможно, более того, встречаются случаи, когда состав участников юридического лица представляется разнообразным по их государственной принадлежности и ни одна национальность не имеет в нем решающего преобладания. На практике, также встречаются случаи, когда численно меньшая группа лиц - граждане какого-либо одного государства - владеет акциями на большую сумму, нежили более многочисленная группа лиц другой национальности.

Следующим, не менее важным критерием считается критерий национальности юридического лица - центр его деятельности.

Это означает, что там, где юридическое лицо применяет свой капитал, и надо искать его национальность.

В дореволюционной российской литературе критерий места приложения капитала развивался - Г.Ф. Шершеневичем [2; 3, р.76]. Для подкрепления своих доводов он приводил цитаты из Лион-Кана, утверждавшего, будто «…естественно думать, что законодатель издает свои законы для тех товариществ, которые функционируют на подвластной ему территории: только такие товарищества могут интересовать его». Но здесь смешивается регулирование хозяйственной деятельности юридического лица с определением его правосубъектности.

Как справедливо отмечает Кадышева О.В. в своей работе «…Одни и те же цели могут преследоваться и осуществляться разными юридическими лицами, а разные цели - одним и тем же юридическим лицом. В качестве примера можно привести юридические лица, которые осуществляют деятельность в различных государствах, данный критерий вовсе не применим к банкам и тому подобным организациям, не имеющим технического оборудования и действующим независимо от пространства» [1, с.41].

Из изложенного выше следует, что критерий места «жительства» капитала неудобен с практической точки зрения, поскольку одно и то же юридическое лицо способно инвестировать в различных государствах, а также переносить центр своей хозяйственной деятельности из одного государства в другое, меняя тем самым, согласно этой теории, и свою «национальность».

Государство, на территории которого находится центр хозяйственной деятельности какого-нибудь юридического лица, не может считать его лицом своей «национальности» к тому же и потому, что органы управления данного юридического лица способны находиться и в другом государстве. Исходя из всех перечисленных суждений, критерий, основанный на месте приложения капитала, не может быть принят как единственный критерий при определении национальности юридического лица. Применение этого критерия может бы оправдано, при применимости не самостоятельно, а совместно с иными существующими критериями.

Следует отметить, что критерий определения национальности юридического лица, исходя из центра его деятельности, применяется в законодательстве отдельных государств, однако не в качестве основного критерия, а в качестве дополнительного.

Далее, целесообразно раскрыть критерий оседлости, то есть определение национальности юридического лица по месту нахождения его органов управления. Правовое положение юридического лица во многом зависит от страны, где находятся его органы управления. Поэтому многие представители доктрины и законодательства ряда государств в качестве критерия национальности юридического лица выдвигают место постоянного пребывания главных органов.

Как подчеркивал М.И. Брун, «…здесь совершаются те процессы, которые для юридического лица составляют его сознание, мышление, хотение, жизнь. Личный статус юридического лица определяется его привязкой к законодательству через посредство домициля... Здесь заключаются договоры от имени юридического лица, устанавливаются отношения с другими субъектами права, отсюда посылаются распоряжения должностным лицам юридического лица и здесь же осушествляется контроль над выполнением указаний. Непосредственно воздействовать на юридическое лицо можно только через его центральные органы, что осуществимо лишь через государство, где они находятся. Здесь те же отношения, что между головой и туловищем, с одной стороны, и конечностями - с другой. Центральные органы юридического лица - это его голова, а руки и ноги могут распространяться в пространстве. Но всем управляет голова» [4, с.19].

А. Вормс называл критерий места нахождения правления «…наиболее правильным по существу и практически цeлecooбpaзным. …В месте нахождения органов правления юридического лица сосредотачивается если не хозяйственная, то, во всяком случае, правовая жизнь юридического лица, завязываются и разрешаются наиболее серьезные юридические отношения, тут нормальным образом живут наиболее заинтересованные в нем лица и т.д. Этот признак представляется особенно прочным и всего легче уловимым» [5, с.9].

При этом А.Вормс отмечал, что «…необходимо, чтобы местонахождение правления не было избрано умышленно, не в соответствии с нормальным порядком его определения (с целью, например, обхода закона, сокрытия имущества от обложения и т.п.) или по иным случайным причинам; недопустимо, чтобы указание в уставе на место нахождения правления было чисто фиктивным. В случае расхождения номинального и действительного места нахождения управления юридического лица решающее значение должно быть придано действительному домицилю» [5, с.9-10].

При этих условиях, по мнению А. Вормса, «…почти немыслимы случаи множественности мест нахождения правления или полной неопределенности его, и страна, где находится правление юридического лица, всего энергичнее может влиять на его деятельность» [5, с.11].

А. Вормс не исключал возможности применения на практике не одного, а нескольких критериев, однако «…вносить такие поправки возможно только на основании обследования совокупности всех сторон, характеризующих данное юридическое лицо. Но и при таком обследовании необходимо постоянно иметь в виду, что оно должно иметь целью только более правильное установление того, с какой страной юридическое лицо наиболее тесно связано своими хозяйственными интересами, к какому правопорядку его наиболее целесообразно привязать; но это обследование, не выходя за пределы поставленной ему задачи, не может и не должно углубляться в другие стороны дела - выявлять убеждения и национальные симпатии членов, скрытые интересы их и т.п., то есть все области, которые не имеют непосредственного значения для решения формальной коллизии разноместных систем пpaвa» [5, с.11].

Несомненным его преимуществом является предупреждение возможности обхода закона и злоупотребления правом. Однако, в качестве основного, и тем более единственного, его принять нельзя.

Даже последователи теории оседлости указывают, что «…теория местонахождения административного центра (правления) может привести к затруднениям при создании за границей коммерческой компании в качестве юридического лица (например, по налоговым соображениям - в Лихтенштейне) с местонахождением на родине: в подобном случае (если речь идет о Германии) необходимо применять немецкое право, однако его требования, касающиеся формы и организационной структуры коммерческих компаний, не действовали бы в отношении такого юридического лица. Обычно подобные ситуации заканчиваются отказом в признании правоспособности такой компании по немецкому праву» [6, с.218].

Определение местонахождения «правления юридическим лицом», в ряде случаев способно вызвать сложности, обусловленные наличием филиалов, дочерних предприятий, объединенных единым юридическим лицом, либо управляться имеющим собственную «национальность» юридическим лицом.

Главным же недостатком критерия оседлости, что отмечается даже его сторонниками, является невозможность изменения юридическим лицом места нахождения своих органов.

Как следствие этого, указывает О. Сандрок, «…применение критерия оседлости ограничивает конкуренцию, так как оно не позволяет фирмам, учрежденным за границей, основывать в стране пребывания свою эффективную управленческую структуру, то есть стратегически «отрабатывать внутренний (национальный рынок). Тот, кто хочет вести деятельность на внутреннем рынке, должен изменить организационно-правовую форму предприятия» [7].

Недостатком определения национальности юридического лица по месту нахождения его органов также является, как будет показано ниже, неприспособленность его к интеграционным процессам, поэтому сторонники этого правила определения национальности не исключают его временный характере.

Определение национальности юридических лиц по месту их учреждения, а именно - Критерий инкорпорации, также является немаловажным механизмом при определении правового статуса юридического лица в международном частном праве.

Согласно критерию инкорпорации юридическое лицо должно быть признано принадлежащим к той стране, по законам которой утвержден (при разрешительной системе возникновения юридических лиц) или зарегистрирован (при явочной системе) его устав (учредительные документы или документы).

Эта теория исходит из того, что существование юридического лица устанавливается государством, утвердившим или зарегистрировавшим его устав. Юридическое лицо есть создание определенного правопорядка и потому должно считаться привязанным к этому последнему.

В специальной литературе указывается: «…всякое юридическое лицо получает свое существование и свои права от государства. Согласие, явное или молчаливое, безусловно, необходимо для его образования. Поэтому повсюду оно заимствует национальность от законодателя, который даровал ему жизнь» [8, с.268].

Критерий инкорпорации широко используется в законодательной практике ряда государств. Однако, несмотря на то, что критерий инкорпорации имеет множество сторонников, тем не менее, встречаются резкие возражения против его применения. Общим недостатком критерия инкорпорации является предоставление неограниченных возможностей для многочисленных манипуляций учредителям при создании юридического лица.

Речь, главным образом, идет о создании компании в государствах – «налоговых оазисах». Подобный сделанный учредителями выбор может нарушать интересы страны, в которой данная компания осуществляет деловые операции, а также интересы находящихся в этой стране кредиторов, будущих инвесторов.

По мнению Б. Гроссфельда, «…неограниченная свобода выбора учредителей ведет к «бегству под крыло» наиболее бедного регламентациями права, что, свою очередь, подрывает правовую безопасность» [9].

М. Вольф, критикуя критерий инкорпорации, указывает: «…Эта доктрина берет свое начало в архаической концепции, по которой предоставление юридической субъективности не физическому лицу является исключительным актом милости, и государство, дарующее эту милость, тем самым создает закон, по которому это искусственное (юридическое) лицо должно жить, компания может бьггь образована по закону страны Х и в соответствии с этим законом, но, по желанию своих Учредителей, может иметь свое пребывание, центр своего управления в стране У» [10, с. 334-335].

Такое образование корпораций по законам одного штата для ведения операций только в другом штате, как уже отмечалось, особенно практикуется в США.

Как правило, указывает М. Вольф, «…соображения, по которым учредители, ведущие дела в своем собственном государстве, предпочитают подчинить свою корпорацию закону другой страны, не всегда носят очень достойный характер. Закон страны может быть более строгим в отношении ответственности юридических лиц перед держателями акций или кредиторами, чем это соответствует целям данных организаций, или может предоставить им меньше прав; или требовать более строгих ежегодных ревизий или неудобной гласности их деятельности, или может увеличить стоимость регистрации по сравнению с законом другого государства (штата). Во всех этих случаях личным законом корпорации является не закон фактического ее образования, а закон государства, в котором корпорация была юридически создана. Это положение обнаруживает слабые стороны доктрины, признающей личным законом закон, по которому юридическое лицо было образовано» [10, с. 334-335].

Подводя итог изложенному, отметим, что отдать предпочтение какому-то одному из имеющихся коллизионных критериев не представляется возможным. Поскольку все подходы имеют несомненные плюсы, но и минусы.

Это обусловлено тем, что каждый из критериев освещает одну сторону проблемы: критерий определения национальности юридических лиц по национальности физических лиц, входящих в него - связь юридического лица с физическими лицами, в нем непосредственно заинтересованными; критерий инкорпорации - связь с правопорядком, его порождающим, стремление обеспечить государственный контроль над организацией юридических лиц; критерий оседлости - связь с имущественным комплексом, гарантия интересов кредиторов.

Но использование лишь одного из критериев недостаточно, поскольку глобализация и интеграция, которые мы наблюдаем в настоящее время оказывают непосредственное влияние на юридические лица, деятельность которых осложнена иностранным элементом. Соответственно, в каждом отдельном случае необходимо применять тот критерий, который имеет наибольшую связь с юридическим лицом и/или правоотношением.

В крайнем случае, целесообразно использовать принцип действия императивных норм государства, на территории которого находятся органы управления учрежденного по праву иного государства юридического лица.

Список использованных источников:

1. Кадышева О.В. Национальность юридических лиц в международном частном праве: дис….канд.юрид.наук. – М., 2002. – 168 с.

2. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. В 4-х томах. 1908. - М.: «Статут», 2003.

3. Isay R. Die Staatsangehorichkeit der jiristischen Person. - Tubingen. 1907. – 250 р.

4. Юридические лица в международном частном праве: О личном статусе юридического лица. № 1 / Брун М.И. - Петроград: Тип. т-ва «Обществ. польза», 1915. - 48 c.

5. Вормс А. Национальность юридических лиц в международных договорах, заключенных Р.С.Ф.С.Р. // Материалы Народного Комиссариата юстиции. Выпуск XV. М. 1922. С. 11

6. Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное и сравнительное правоведение. / Пер. с нем. д-ра юр. наук Ю.М. Юмашева. — М.: Междунар. отношения, 2003. — 480 с.

7. Sandrock O., Austmann A. Das Internationale Gesellschaftsrecht nach der Daily-Mail-Entscheidung des Europaischen Gerichtshofs: Quo vadis?. //Recht der Internationalen Wirtschaft. 1989.

8. Ладыженский А.М. Теории национальности юридических лиц в международном частном праве.//Советский ежегодник международного права 1964-1965. - М. Издательство «Наука». 1966. - С. 260-274.

9. Großfeld В., Konig T. Das Internationale Gesellschaftsrecht in der Europaischen Gemeinschaft.// Recht der Intemationalen Wirtschaft/ Heft 6. 1992.

10. Международное частное право. Перевод с английского / Вольф М.; Под ред. и с предисл.: Лунц Л.А.; Пер.: Рапопорт С.М. - М.: Иностр. лит., 1948. - 701 c.