Волков А.С.

начальник управления материально-технического обеспечения Аппарата

Правительства Пермского края, Россия

к.ю.н. Волков В.С.

НП ВПО «Прикамский социальный институт», Россия

 

К вопросу о способах обеспечения исполнения

государственных и муниципальных контрактов

 

С момента принятия федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» прошло более 6 лет. За это время в него было внесено значительное количество правок, действующая редакция, в настоящее время, тридцать пятая по счету, уже мало похожа на первоначальный вариант. В настоящий момент нормативно-правовые акты, регулирующее государственные и муниципальные закупки, более соответствуют условиям развития Российской Федерации, однако на практике возникает множество трудностей, связанных с их применением в силу расхожести отдельных положений. Очевидным становится тот факт, что количественные изменения уже не могут изменить ситуацию в корне и требуется качественно новый, проработанный и изменений, новый закон о «госзакупках».  

Действующее законодательство в области государственных и муниципальных закупок имеет следующие цели: обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Для наиболее эффективного достижения поставленных целей законом предусматривается система способов (процедур) размещения государственного и муниципального заказа: открытый аукцион в электронной форме, открытый и закрытый конкурс, запрос котировок, закупки у единственного источника. Применение тех или иных способов размещения государственного или муниципального заказа обусловлено спецификой собственно самой закупки, положениями закона, внутренними причинами заказчика. ФАС России, в настоящее время, активно пропагандируется использование, так называемых, конкурентных способов закупок – открытых аукционов и открытых аукционов. При этом следует отметить, что «аукционы и конкурсы никогда не являлись самой эффективной формой закупок - затратные, продолжительные, неповоротливые процедуры с непонятным итогом»[2]. На самом деле заказчик, проводя открытый аукцион в электронной форме, конкурс или запрос котировок в соответствии с законодательством, не может точно знать, кто будет победителем торгов. В связи с этим остро встает вопрос о применении способов обеспечения исполнения государственных и муниципальных  контрактов.

В первом приближении проблема обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов не является столь «острой» как это пытаются показать многие современные исследователи. Вместе с тем, при более подробном изучении становится очевидным различие в правовых подходах законодателя к законодательной реализации данного вопроса на примерах «классического» гражданского права и собственного законодательства о государственных и муниципальных закупках. Статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток оставляя при этом перечень открытым и позволяя применять и другие способы, предусмотренные законом или договором. Однако применить все эти способы к обеспечению исполнения государственного контракта невозможно, специальное законодательство жестко ограничивает круг вероятных способов обеспечения исполнения контрактов (государственных и муниципальных) банковской гарантией, поручительством (до недавнего времени) и залогом денежных средств. Не так давно позволялось также использовать и такой, нетрадиционный, способ обеспечения исполнения контракта как страхование ответственности контрагента по контракту [3]. Можно предположить, что указанные различия вызваны тем обстоятельством, что обеспечение исполнения обязательства должен получить государственный или муниципальный заказчик (т.е. специальный субъект правоотношений, наделенный особого рода право и дееспособностью).

Подобное положение создает некоторую неопределённость в правоприменении, создавая тем самым парадокс, так, например, в частности ст. 380 ГК РФ устанавливает, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Государственный и муниципальный заказчики не наделены правом выбора конкретного способа обсечения исполнения контракта в соответствии с законодательством о закупках, столь принципиальное правомочие законодателем предусматривается для участников размещения заказа – победителей.  Существующие ограничения при этом: если размер начальной (максимальной) цены контракта меньше либо равен 50 млн руб., то заказчик вправе устанавливать обеспечение исполнения контракта в размере не более 30% от начальной (максимальной) цены контракта; если начальная цена контракта свыше 50 млн руб., то заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10% до 30% начальной цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), тем не менее, не меняют сложившейся ситуации. 

Рассматривая собственно сами способы обеспечения исполнения контакта, представляется возможным сделать ряд выводов. Предусмотренное законом право установления со стороны заказчика, уполномоченного органа требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта оказывается ограничено величиной в 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что не всегда соответствует требованиям делового оборота (Гражданский кодекс не содержит в себе подобных ограничений. К примеру, в ряде случаев специальное законодательство о государственных и муниципальных закупках и Бюджетный кодекс в частности ,,,,,,,, предусматривают возможность 100% авансирования платежа заказчика, применение 30% обеспечения не позволит в достаточной мере защитить интересы государственного или муниципального заказчика со стороны вероятных злоупотреблений подрядчика (исполнителя, поставщика), увеличение же залога до размера фактического аванса заказчиками не практикуется. Также стоит специально отметить еще одно отличие от «классического» подхода к залогу – гражданское право не содержит в себе ограничения по предмету вероятного залога, фактически допуская к принятию в залог любого имущества способного к индивидуализации, наделённого свойством стоимости и являющегося непотребляемым (имеющего относительно длительный срок хозяйственной «жизни»). Вместе с тем, как показала практика применения исполнительного законодательства именно применение залога имущества обладает значительно большим практическим потенциалом применения, поскольку при умелом использовании не требует вывода значительных денежных средств из оборота поставщика (исполнителя, подрядчика), удерживая фактически «существенные» для контрагента основные средства, недвижимое имущество.

В случае намерения победителя торгов (открытого аукциона в электронной форме, открытого конкурса, запроса котировок) предоставить заказчику обеспечение исполнения своих обязательств по государственному или муниципальному контракту в форме банковской гарантии, следует провести экспертизу на ее соответствие требований ст.ст. 368-378 Гражданского кодекса РФ:

1.     банковская гарантия должна быть безотзывной;

2.     сумма банковской гарантии должна быть равна сумме обеспечения исполнения своих обязательств по контракту и должна быть выражена в российских рублях;

3.     банковская гарантия должна действовать в течение срока исполнения контракта согласно условиям контракта;

4.     бенефициаром в банковской гарантии должен быть указан заказчик, принципалом - исполнитель, гарантом - банк или иное кредитное учреждение, выдавшее банковскую гарантию;

5.     в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения исполнителем своих обязательств по контракту в предусмотренные сроки или расторжения контракта и отказа его вернуть полученную сумму аванса. При этом должно быть предусмотрено, что для истребования суммы обеспечения заказчик (уполномоченный орган) направляет в банк только письменное требование, оригинал банковской гарантии и документы, подтверждающие выплату исполнителю аванса;

6.     платеж по банковской гарантии должен быть осуществлен гарантом в течение пяти рабочих дней после обращения бенефициара;

7.     в банковской гарантии не должно быть условий или требований, противоречащих изложенному или делающих изложенное неисполнимым;

8.     банковская гарантия должна быть выдана российскими банком, или иной кредитной организацией, имеющими действующие лицензии Банка России и о которых достоверно известно, что они не являются убыточными, банкротами, не находятся под внешним управлением или их лицензия не отозвана и не приостановлена полностью или частично;

9.     банковская гарантия может быть предъявлена гаранту для выплаты суммы обеспечения исполнения обязательств по решению заказчика (уполномоченного органа) в случае неисполнения исполнителем своих обязательств по настоящему государственному контракту или расторжения контракта и отказа исполнителя вернуть полученный аванс.

Подобное «рамочное» регулирование банковской гарантии в условиях отсутствия сложившейся практики применения создает сложности и, как результат, снижается «защитный» эффект. Решением указанной проблемы могла бы стать унификация правил использования института банковской гарантии на уровне нормативно-правового акта.

В настоящий момент не применяющийся способ обеспечения исполнения контракта - поручительство. Однако, данный распространенный и, относительно, простой в применении способ имел целый ряд «уязвимых мест» в части содержания, формы, применения. В настоящее время имеется обширная негативная практика последствий применения именно поручительства, что привело к озабоченности Федеральной антимонопольной службы, которые в своем письме 2011 года обращала внимание на деятельности организаций, предоставляющих недостоверные сведения и, как следствие, не исполняющие функцию поручительства [1]. В итоге это и привело к исключению этого способа из числа возможных способов обеспечения исполнения обязательств. Однако такое решение, видится, поспешным. Исключив данный способ, не было предложено ничего в замен, это итак осложнило ситуацию в случае с обеспечением исполнения контрактов.

   Таким образом, становится возможным сказать об очевидной недостаточности существующей системы способов обеспечения исполнения контрактов, чей перечень было бы возможно дополнить такими способами как: страхование ответственности по договору, залог имущества, а также несколько модернизировать существующие способы в части решения вопроса сроков действия способов обеспечения обязательств, включая гарантийный срок (срок гарантийного обслуживания, поддержки), разработать типовые (обязательные) условия, правила применения существующих  способов обеспечения, распространить восстанавливающий эффект с величины реального ущерба в пределах цены контракта на величину фактически понесенных убытков (расходы на повторное проведение закупки и пр.). В исключительных случаях (важность закупки, повышенные требования к исполнителю, значимость для смежных контрактов) предоставить заказчику право самостоятельно выбора способа обеспечения исполнения контракта.

Отдельным механизмом, призванным обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействий) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов, является реестр недобросовестных поставщиков. В него включаются сроком на 2 года сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов. Данный способ необходимо сделать более действенным, распространив его действие не только на «хозяйствующих» субъектов, но  также и на физических лиц – руководителей, которые, зачастую, создают повторно новые юридические лица и продолжают свою деятельность без обязательного претерпевания неблагоприятных последствий вызванных включением в реестр.

Подводя итог вышесказанному, следует заметить, что законодателю необходимо более детально урегулировать способы обеспечения исполнения государственного и муниципального контракта, устранив все противоречия в законодательстве.

 

Литература:

 

1.     Письмо ФАС России ИА/49407 от 30.12.2011 г. // СПС Консультант плюс

2.     Рахманов И.А. Аукцион. Благо или стихийное бедствие? // Госзаказ. 2007. N 5. С. 72.

3.     Федеральный закон от 27.07.2010 №240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. – август. – 2010.