Сихимбаева А.С.

Карагандинский государственный университет им. Е.А. Букетова, Казахстан

КОМПЕТЕНЦИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

Компетенция международного коммерческого арбитража устанавливает, может ли арбитражный процесс обоснованно продолжаться с исключением всех иных процедур. Она основана на соглашении сторон о разрешении их споров в арбитраже и зависит от права, применимого к арбитражному соглашению, права места проведения арбитража и права страны, в которой может быть заявлено ходатайство о признании и приведении арбитражного решения в исполнение. Этим арбитраж отличается от суда, чья компетенция основывается целиком на процессуальном законодательстве соответствующего государства.

Будучи основанным на соглашении сторон, арбитраж может рассматривать только те споры, которые стороны согласились передать на его разрешение. Именно стороны дают арбитрам полномочия по рассмотрению споров между ними, поэтому арбитры должны оставаться в пределах этих полномочий. В то же время следует помнить, что арбитражное соглашение может предоставить арбитрам только те полномочия, которые дозволены законом, регулирующим арбитражное соглашение, и законом места проведения арбитража. Здесь, прежде всего, речь идет о категориях споров, которые могут быть предметом арбитражного разбирательства. В любом случае превышение арбитрами своих полномочий является основанием для отмены арбитражного решения или отказа в его признании и исполнении на основании ст. 5 (1) (С) Нью-Йоркской конвенции [1].

Арбитражные соглашения неизбежно кратки, в них сложно предусмотреть все детали будущего процесса. Поэтому стороны далеко не всегда включают в них условия о компетенции арбитража. Имеет значение и то, как сформулирована арбитражная оговорка, широко или узко. Формулировки типа «споры, связанные с исполнением контракта», существенно ограничивают компетенцию арбитража, в то время как условия типа «все споры в связи с настоящим контрактом», напротив, ее расширяют [2, 14].

Арбитражные регламенты призваны восполнять пробелы арбитражных соглашений сторон. Типовые оговорки арбитражных учреждений сформулированы обычно максимально широко. Сложнее обстоит дело в арбитраже ad hoc, поскольку там нередко вообще отсутствует какой бы то ни было регламент. Стороны могут помочь арбитрам в решении вопросов их компетенции путем включения в арбитражное соглашение прямого указания на то, что арбитры вправе принимать решения по вопросам компетенции, либо путем заключения «широкого» арбитражного соглашения.

Право арбитров на определение своей собственной компетенции содержится в ряде международных конвенций, многочисленных национальных арбитражных законах и регламентах большинства арбитражных учреждений, в частности в п.3 ст.5 Европейской конвенции, ст.41 Вашингтонской конвенции, ст.16 Закона Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже», п.4 ст.6 регламента МТП, ст.21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и т.д.

Так, типовой закон ЮНСИТРАЛ предоставляет арбитрам право вынести постановление по своей собственной компетенции в форме предварительного решения, которое может быть обжаловано в суд в течение 30 дней, либо в решении по существу дела. В случае, если арбитры найдут, что они не обладают компетенцией для рассмотрения спора, нет никакой необходимости продолжать процесс, и постановление об отсутствии компетенции будет последним процессуальным актом по делу [3].

В то же время, если компетенция арбитража будет установлена, то решение вопроса о том, выносить ли соответствующее постановление в виде предварительного решения или же включить его в решение по существу спора, целиком зависит от обстоятельств дела и усмотрения арбитров. Например, если арбитры сочтут, что дело не представляет собой сложности и они могут разрешить его за короткое время, то логичнее будет включить постановление по вопросу о компетенции в решение по делу. В принципе, арбитры не обязаны выносить по вопросам компетенции предварительное решение, если только стороны особо не предусмотрели такой необходимости.

При принятии арбитрами решения по вопросам своей собственной компетенции нередко проводится аналогия между арбитром и судьей. Важно подчеркнуть, что ни в одном государстве право арбитров на определение своей собственной компетенции не находится вне пределов судебного контроля. Степень этого контроля, однако, различна, как различно и время его осуществления.

В Англии, например, суды, не ожидая решения арбитров, принимают к рассмотрению заявления о том, что между сторонами вообще не заключалось арбитражного соглашения либо что оно изначально недействительно. По французскому праву, суд вправе проверять компетенцию арбитража только после вынесения арбитрами решения по существу спора. Если состав арбитража уже начал рассматривать спор, суд может отказать в принятии заявления к рассмотрению. Если состав арбитража еще не сформирован, судебный процесс пойдет вперед, только когда арбитражное соглашение явно недействительно. В других странах определение того, будет ли первоначальное решение по вопросу компетенции вынесено арбитражем или судом, зависит от формулировки (широкой или узкой) арбитражного соглашения. По этому поводу неоднократно высказывалось мнение, что, поскольку суд может впоследствии вновь рассмотреть вопрос компетенции, то оспаривание компетенции арбитров в суде в самом начале арбитражного процесса, при наличии арбитражного соглашения, противоречит как намерениям сторон «вывести» свой спор из-под юрисдикции суда, так и законодательству и практике, поддерживающей арбитраж [4, 15-16].

Проблемы, связанные с компетенцией международного коммерческого арбитража, могут быть самыми разнообразными. Одной из них является оспаривание компетенции состава арбитража.

Оспаривание компетенции арбитража для рассмотрения спора на практике имеет место весьма часто. Ответчик может добросовестно утверждать, что арбитражная оговорка не распространяется на предмет спора, либо он может оспаривать компетенцию исключительно с целью выиграть время и добиться более выгодных условий мирового соглашения и т.д. В любом случае и арбитрам, и судам, когда к ним поступает такое дело, приходится сталкиваться с весьма сложными вопросами.

Оспаривание компетенции арбитража может быть полным или частичным. Полное оспаривание компетенции обычно относится к основным элементам арбитражного соглашения. Сторона может заявить, что никогда не заключала арбитражного соглашения, что оно не было заключено в письменной форме, что спор не подпадает под действие арбитражного соглашения или вообще не может быть предметом арбитражного разбирательства в силу прямого запрета закона, наконец, что истек срок исковой давности или что арбитражное соглашение утратило силу или не может быть исполнено по другим причинам. Полное оспаривание компетенции в большинстве случаев имеет место тогда, когда арбитры черпают свои полномочия из арбитражной оговорки в контракте. Полное оспаривание компетенции в случае передачи в арбитраж уже возникшего спора встречается редко, поскольку соответствующее соглашение обычно четко определяет предмет спора.

При частичном оспаривании компетенции, которое встречается довольно часто, сторона заявляет, что определенные требования (в том числе встречные) не подпадают под действие арбитражного соглашения, то есть что арбитражное соглашение сформулировано значительно «уже», чем полагает другая сторона [5, 47].

Оспаривание компетенции состава арбитража обычно производится ответчиком; истец может выдвинуть соответствующие возражения в отношении встречного иска. Доводы об отсутствии компетенции могут выдвигаться заинтересованной стороной и в качестве основания для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения.

Если ответчик считает, что арбитраж не обладает компетенцией, он может выбрать один из четырех вариантов действий: бойкотировать арбитраж и затем добиваться отмены вынесенного решения либо отказа в удовлетворении ходатайства о его признании и исполнении; выдвинуть перед арбитрами доводы об отсутствии у них компетенции в самом начале арбитража, представив соответствующие доказательства; обратиться в суд с требованием о прекращении арбитражного процесса либо о вынесении судом декларативного решения об отсутствии у арбитража компетенции рассматривать спор либо просто предъявив иск по существу спора; участвовать в арбитраже и затем попытаться добиться отмены вынесенного арбитражного решения либо препятствовать признанию и приведению его в исполнение по мотиву отсутствия у арбитров компетенции. Возможна и комбинация этих шагов в зависимости от обстоятельств конкретного дела.

Однако «наиболее предпочтительный и эффективный способ действий в случае, когда действительно существуют серьезные основания для оспаривания компетенции арбитража, – это выдвинуть возражения перед самим составом арбитража на самой ранней стадии и настоять на том, чтобы эти возражения были полностью рассмотрены и по их существу вынесено предварительное решение. Если арбитры подтвердят свою компетенцию, как это чаще всего бывает, ответчик должен продолжать участвовать в арбитраже, прямо заявив, что его позиция в отношении вопроса компетенции не изменилась, для того, чтобы этот вопрос мог быть вновь рассмотрен после вынесения арбитражного решения либо в результате обращения в суд по месту проведения арбитража, либо препятствуя попыткам добиться признания и исполнения этого решения» [6, 117].

Если заявление об отсутствии компетенции делается самому составу арбитража, арбитры могут принять одно из следующих решений: 1) признать отсутствие у них компетенции рассматривать спор; 2) признать свою компетенцию на рассмотрение спора и вынести по этому поводу предварительное решение; 3) присоединить выводы по вопросу о компетенции к решению по существу спора.

Если арбитры сразу признают отсутствие у них компетенции, арбитражный процесс на этом завершается, как завершается и само существование состава арбитража. В принципе, возможно, что заинтересованная сторона оспорит такое решение в суде, и если суд найдет, что арбитры ошиблись, то должен начаться новый арбитражный процесс с новым составом арбитража. Однако решения арбитров об отсутствии у них компетенции сравнительно редки.

Нередко арбитры, изучив изначально представленные сторонами документы, выносят предварительное решение по вопросам компетенции. Это решение может быть обжаловано в суд в строго определенный срок (30 дней в Республике Казахстан и в других странах, принявших Типовой закон ЮНСИТРАЛ). Таким образом, окончательное решение по вопросу компетенции может быть получено на ранней стадии арбитражного процесса.

В некоторых случаях, однако, вопрос о компетенции так тесно связан с существом дела, что его практически невозможно разрешить, не решив и самого спора. В такой ситуации арбитры чаще всего присоединяют выводы о своей компетенции к решению по существу спора. Сходное положение складывается и тогда, когда ответчик, выдвинув доводы об отсутствии у арбитража компетенции, отказывается затем принимать участие в арбитражном процессе. Арбитры в этой ситуации могут решить продолжать слушание дела и разрешить вопросы компетенции в решении по существу.

В арбитражных процессах ответчик нередко заявляет о том, что контракт, содержащий арбитражную оговорку, является изначально недействительным либо что он по каким-то причинам утратил силу. Влияет ли недействительность или прекращение действия контракта на содержащуюся в нем арбитражную оговорку? Этот вопрос многократно возникал и продолжает возникать в арбитражной практике.

Логично предположить, что если основной контракт недействителен или утратил силу, то та же судьба должна постигнуть и арбитражную оговорку, составляющую его часть. И если действие контракта было прекращено, то то же самое можно сказать и об арбитражной оговорке. В результате состав арбитража не компетентен рассматривать спор, поскольку отсутствует сама первооснова его компетенции – соглашение сторон об арбитраже.

Однако теория и практика арбитража развивались по иному пути. Было выработано правило об отделимости, или автономности, арбитражной оговорки от основного контракта, в котором она содержится. Считается, что арбитражная оговорка является автономной, или отделимой, от основного контракта и потому способна «пережить» прекращение или даже изначальную недействительность последнего. Тем самым она дает легальное основание для формирования состава арбитража и вынесения им решения по существу спора [7, 12].

«Теория отделимости» основывается на следующем: заключая арбитражное соглашение, стороны обычно предусматривают передачу в арбитраж любых споров, включая споры по поводу действительности самого контракта (если подобные споры прямо не исключены из сферы действия арбитражного соглашения). Далее, если бы сторона могла отказываться от арбитража и отрицать компетенцию арбитров, ссылаясь на недействительность контракта, то такая возможность всегда использовалась бы недобросовестной стороной для срыва арбитража. Наконец, контракт, содержащий арбитражную оговорку, фактически состоит из двух частей – части, касающейся собственно договорных обязательств, и процессуальной части, касающейся порядка разрешения споров, из них возникающих или с ними связанных.

Исторически арбитражное соглашение действительно содержалось в отдельном документе, и до сих пор сам термин «арбитражное соглашение» указывает на его значение и самостоятельность по отношению к основному контракту. Поэтому стороны, заключая контракт, содержащий арбитражную оговорку, фактически заключают два соглашения, из которых второе (арбитражная оговорка) «переживает» первое (основной контракт).

В результате этого, по общепринятому ныне подходу, арбитражная оговорка считается «отделимой» от основного контракта. Если только сама арбитражная оговорка не была включена в него под влиянием, например, обмана, по законодательству большинства государств мира, арбитры вправе решать вопрос о действительности основного контракта. Теория отделимости арбитражной оговорки признана всеми крупными арбитражными центрами и большинством стран мира [8, 34].

В практике международного коммерческого арбитража нередко случается, что одна из сторон пытается воспрепятствовать проведению арбитража еще до его начала либо затягивает его, заявляя, что контракт – а значит, и арбитражное соглашение – является недействительным, например, потому, что он был заключен под влиянием обмана. При этом встает вопрос: кто должен решать вопрос действительности контракта, суд или арбитраж? Ответчик может также заявить, что он никогда не подписывал арбитражного соглашения. Вправе ли он обратиться в суд в самом начале арбитражного процесса или же должен ждать его исхода и затем попытаться воспрепятствовать исполнению арбитражного решения?

Эти и другие подобные вопросы решаются сейчас на основании так называемой доктрины «компетенс-компетенс», что можно перевести как «компетенция по поводу компетенции». Она возникла в континентальной системе права и означает, прежде всего, что арбитры вправе принимать решения по вопросам своей компетенции самостоятельно, без обращения по этому поводу в суд. Решение арбитров по вопросу компетенции все равно будет подлежать судебной проверке, однако обычно это происходит только после вынесения соответствующего решения.

В целом можно сказать, что доктрина «компетенс-компетенс» сейчас признана в большинстве стран мира. Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и, соответственно, Закон Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже», предусматривает, что «третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения» [9, 7].

Что касается соотношения «теории отделимости» и «компетенс-компетенс», то анализ с позиции «компетенс-компетенс» часто (но не всегда) достигает тех же результатов, что и анализ с позиции «отделимости» арбитражной оговорки. «Теория отделимости» позволяет арбитрам признать основной контракт недействительным (например, вследствие противоречия его закону или обмана при его заключении) без риска, что их решение приведет к признанию незаконности источника их собственных полномочий (арбитражного соглашения). Доктрина «компетенс-компетенс», с другой стороны, дает арбитрам право преодолеть утверждения о недействительности самого арбитражного соглашения.

Таким образом, компетенция международного коммерческого арбитража определяет его полномочия по рассмотрению и разрешению дела одновременно подведомственного и подсудного данным видам судов.

Литература:

1. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (10.06.1958 г.) – г. Нью-Йорк, 1958.

2. Басин Ю.Г., Сулейменов М.К. Прокурор и арбитражный (третейский) суд // Предприниматель и право. – 2001. – № 8. – С. 12-17.

3. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ от 15 августа 2010 года. – Брюссель. 2010.

4. Хьюлитт-Джеймс Марк, Гоулд Николас. Международный коммерческий арбитраж / Пер. с англ. и науч. ред. В.А. Смирнова. – Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999. – 204 с.

5. Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитра и соглашение сторон. – М., 2005. – 298 с.

6. Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. – СПб.: Изд. дом «Сентябрь», 2001. – 368 с.

7. Галенская Л.Н. Альтернативные аспекты разрешения споров // Журнал МЧП. – 2001. – №1. – С. 13-15.

8. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Международное право. – М., 1999. – 616 c.

9. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже». – Алматы: Юрист, 2008. – 20 с.