Право / 4. Трудовое право, и право социального обеспечения

К.ю.н. Жаворонков Р.Н.

Московский городской психолого-педагогический университет, Россия

Проблемы правового регулирования предотвращения дискриминации в трудовых отношениях в России

Проблемы предотвращения дискриминации в трудовых отношениях являются на сегодняшний день одним из актуальных вопросов в науке российского трудового права. С научной точки зрения важным является анализ законодательства на предмет того, насколько эффективно оно защищают разные категории лиц от дискриминации в трудовых отношениях.

Статья 19 Конституции РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина. Статья 17 Конституции признает и гарантирует права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, в которых провозглашено право человека на труд. Статья 37 закрепляет право на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации. В совокупности указанные нормы, на наш взгляд, устанавливают в России прямой запрет дискриминации в сфере труда.

Вместе с тем, ст. 19 Конституции не дает четкого определения дискриминации. Также обращают на себя внимание коллизии различных норм Конституции, посвященных обеспечению равенства. Так, первое предложение ч.2 ст. 19 адресовано человеку и гражданину. В нем указывается, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Второе предложение адресовано только гражданам. В нем указывается, что запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Также, перечень признаков, независимо от которых гарантируется равенство прав и свобод, является открытым, а перечень признаков, по которым запрещается ограничение прав, - закрытым.

Конституция допускает ограничение прав и свобод человека. Но при этом должны быть соблюдены требования, установленные ч. 3 ст. 55. Первое требование – права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом. Второе требование – ограничения могут вводится только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Как указывает Н.М. Митина, установление ограничений федеральными законами позволяет минимизировать появление дискриминационных положений в нормативном массиве [11, С. 64].

Важным источником толкования норм Конституции РФ являются решения и определения Конституционного Суда РФ. Правовая позиция Конституционного Суда – это нормативно-интерпретационное установление, являющиеся результатом судебного конституционного толкования и правовым основанием итогового решения Конституционного Суда. Она имеет общий и обязательный характер [9, С. 74 - 75].

Как указывает Конституционный Суд, закрепленные в Конституции РФ общеправовые принципы справедливости и юридического равенства обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных и отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений [15].

Согласно правовой позиции Конституционного Суда принцип правового равенства означает недопустимость проведения произвольных и необоснованных различий[17]. Напротив, установление обоснованных и законных предпочтений или ограничений не означает нарушения конституционного принципа равенства [18]. Следовательно, дискриминация (хотя Конституционный Суд не использует этот термин) определяется как проведение произвольных и необоснованных различий, затрагивающих права и свободы.

Конституционный Суд указывает на то, что принцип равенства, гарантированный ст. 19 Конституции РФ, относится не только к конституционным правам, но и ко всем правам, установленным федеральным законом [19]. Правовая позиция Конституционного Суда также заключается в том, что Конституция запрещает дискриминацию не только по основаниям, указанным в ней и иных нормативных актах, но и по иным основаниям, в связи с чем нет закрытого перечня этих оснований [14].

Конституционный Суд указывает на то, что принцип равенства нарушается неопределенностью юридического содержания норм законодательства. В результате этого существенно различается правоприменительная практика и при юридически сходных обстоятельствах дела для граждан возникают неодинаковые правовые последствия. Возникающая возможность произвольного применения закона является нарушением равенства всех перед законом и судом [16].

Анализ приведенных правовых позиций показывает, что в правоприменительной деятельности Конституционного Суда четко прослеживается тенденция, направленная на закрепление в законотворческой и правоприменительной практике принципа равенства и предотвращения дискриминации. Вместе с тем, как отмечает А.А. Командиров, доля решений Конституционного Суда, касающихся защиты от дискриминации в сфере труда, очень мала [7, С. 100]. При этом позиция Конституционного Суда по ряду вопросов, связанных с дискриминацией, неоднозначна. Например, в Постановлении от 04.02.1992 г. Конституционный Суд признал дискриминационным увольнение в связи с достижением пенсионного возраста (при наличии права на полную пенсию), указав, что возраст является одним из оснований дискриминации. В 2007 г. Конституционный Суд указал, что не является дискриминационной норма ст. 59 ТК РФ, допускающая заключение с пенсионерами по соглашению сторон срочного трудового договора при отсутствии объективных причин, требующих установление трудовых отношений на определенный срок [12]. При этом Конституционным Судом не было принято во внимание то, что хотя на законодательном уровне возможность дискриминации исключена, на практике работодатель имеет возможность поставить условие: либо срочный трудовой договор, либо отказ в приеме на работу. Поскольку пенсионерам намного сложнее, чем лицам более молодого возраста, трудоустроиться, они вынуждены соглашаться на навязываемые им условия трудового договора.

Также следует отметить, что при решении о дискриминационности норм трудового законодательства Конституционный Суд рассуждает не только с позиции соблюдения прав и свобод человека и гражданина, но и руководствуясь интересами государства (поддержание безопасности, обеспечение надлежащего функционирования правоохранительных органов и т.д.). Например, в 2009 г. Конституционный Суд не признал дискриминационным установленное нормативно-правовыми актами ограничение предоставления отцам, проходящим службу в органах внутренних дел, отпуска по уходу за ребенком только случаями, когда они воспитывают ребенка без матери [13]. Данное решение мотивировано тем, что «федеральный законодатель, определяя специальный правовой статус сотрудников органов внутренних дел, вправе в рамках своей дискреции устанавливать для них в части реализации гражданских прав и свобод определенные ограничения, обусловленные задачами, принципами организации и функционирования правоохранительной службы, а также специфическим характером деятельности лиц, проходящих такого рода службу».

Обозначенные подходы Конституционного Суда к решению вопросов обеспечения равенства и предотвращения дискриминации показывают, что если по общим вопросам, касающимся обеспечения принципа равенства, Конституционным Судом выработана достаточно четка и однозначная позиция, то конкретные вопросы, касающиеся дискриминации по отдельным основания, рассматриваются им неоднозначно.

Рассмотрим, насколько полно действующее трудовое законодательство реализует указанный принцип запрещения дискриминации.

Согласно ст. 2 ТК РФ запрещение дискриминации в сфере труда является одним из принципов правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. В той же ст. 2 принцип равенства прав и возможностей работников, непосредственному обеспечению которого служит принцип запрета дискриминации, приведен таким образом, что связь между данными принципами не является очевидной. Также в этой статье и других статьях ТК РФ используется термин «запрещение дискриминации», хотя в международном праве используется понятие «недопущение дискриминации», отражающее новый уровень требований к искоренению дискриминации [11, С. 61].

Согласно ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

В указанной статье используется термин «работник». Согласно ст. 20 ТК РФ работник – это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Следовательно, указанная статья не может применяться к отношениям, возникающим до заключения трудового договора или фактического допущения работника к работе. Это, несомненно, сужает действия ст. 3, не позволяя применять ее к отношениям, складывающимся в процессе трудоустройства.

В ст. 3 используется термин «дискриминация», но не дается его определение. Данный термин не определяется ни в других нормах ТК РФ, ни в Конституции РФ. Как указывается в научной литературе, это является существенным недостатком, поскольку из-за отсутствия четкого определения понятия дискриминация нет критериев, которые необходимы для доказывания факта дискриминации в суде [5, С. 31; 7, С. 72].

Из определения, содержащегося в ст. 3 ТК РФ, следует вывод о том, что акцент делается, прежде всего, на недопущении ограничения в трудовых правах и свободах. Это является недостаточным в современных условиях. В международном праве защита от дискриминации предполагает недопустимость установления ограничений или предпочтений при реализации прав, провозгласив право на равенство возможностей и на равно обращение в сфере труда [11, С. 61].

Статья 3 не содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Вместе с тем, как указывает Р.Н. Лыгин, в настоящее время понять фразу «других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника» может не каждый [10, С. 70]. Ситуация могла бы упроститься, если бы в законодательстве было определено, что такое деловые качества работника. Однако, ТК РФ хотя и использует данное понятие, но не дает его определение. Данный пробел попытался восполнить Верховный Суд РФ. В Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 указано, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудового функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) [3]. Как указывает А.А. Андреев, данное определение слишком расплывчато и позволяет работодателю ориентироваться, прежде всего, на личностные, а не на профессиональные качества работника [1, С. 52].

В научной литературе разработано понятие деловых качеств работника. Р.Н. Лыгин считает, что под деловыми качествами, прежде всего, следует понимать образование, квалификацию и стаж работы по специальности [10, С. 85]. А.А. Андреев под деловыми качествами понимает степень теоретической и практической подготовленности работника и способность применения накопленных знаний (опыта) по специальности. Деловые качества должны, прежде всего, определяться по объективным данным, а не по субъективному отношению работодателя к работнику. Они могут выявляться путем документальной и фактической проверки. Документами, содержащими сведения о деловых качествах, в первую очередь являются диплом о профессиональном образовании или профессиональной подготовки и трудовая книжка. Фактическая проверка может осуществляться путем собеседования, выполнения пробного задания [1, С. 53 - 54].

Проблема неопределенности ст. 3 может решаться двумя путями - легализацией четкого определения понятия «деловые качества работника» или введением закрытого перечня оснований дискриминации. На наш взгляд предпочтительнее второй вариант, поскольку дать определение, охватывающее все характеристики деловых качеств, весьма проблематично.

Как указывает Д.В. Солдаткин, ст. 3 ТК РФ можно рассматривать как интегративную часть всех других статей ТК РФ, затрагивающих права работника [22, С. 37]. Это предопределяет особую значимость данной статьи и ее содержания. Указанные выше недостатки ст. 3 несомненно нивелируют ее назначение.

Рассмотрим теперь, насколько эффективно трудовое законодательство защищает граждан от дискриминации при приеме на работу. Согласно ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. В связи с этим возникает вопрос – какой отказ считать необоснованным? В указанном выше Постановлении Пленума Верховного Суда законным признается отказ в приеме на работу, который обоснованно мотивирован отсутствием у лица необходимых деловых качеств. Однако, как уже говорилось, четкого определения деловых качеств Верховный Суд не дает. В приведенном Постановление Пленума Верховный Суд также указывает, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Из вышеизложенного следует, что работодатель имеет определенную свободу в формулировании требований, которые прямо не предусмотрены в федеральных законах. В связи с этим возникает проблема определения того, когда эти требования не являются дискриминационными.

Следует отметить, что ни в теории, ни на практике не выработано четкого понятия необоснованного отказа в приеме на работу [1, С. 49]. Пытаясь идти от противного, в научной литературе предпринята попытка определить, в каких случаях отказ в приеме на работу является обоснованным. Выделяются следующие случаи обоснованного отказа:

1. Если нет документа об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки (ст. 65 ТК РФ);

2. Если у лица нет установленного нормативными актами требуемого стажа работы по специальности, подтвержденного трудовой книжкой (ст. 65 ТК РФ), за исключением времени работы у работодателя – физического лица (подтверждением может служить трудовой договор, зарегистрированный в установленном порядке – ч. 3 ст. 303, ст. 309 ТК РФ);

3. При несоответствии специальности, квалификации, стажа работы по специальности профессионально-квалификационным требования, установленным в Единых квалификационных требованиях и должностных инструкциях работодателя;

4. При отсутствии предварительного медицинского осмотра, обязательного для лиц моложе 18 лет, а также в случаях, установленных федеральными законами – для других лиц (ст. 69, ст. 213 ТК РФ);

5. Если лицо является иностранным гражданином, с которым не может быть заключен трудовой договор из-за требований законодательства (ст. 13, ст. 14 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ»);

6. Если гражданин лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью по приговору суда (ст. 47 УК РФ), либо к нему применено административное наказание в виде дисквалификации (ст. 3.11 КоАП РФ);

7. Если лицо не соответствует возрастным требованиям, установленным нормативными актами для конкретной работы (например, запрет использования труда лиц моложе 18 лет на подземных работах – ст. 265 ТК РФ);

8. В связи с запрещением применения труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, перечень которых определен Правительством РФ (ст. 253 ТК РФ);

9. Если состояние здоровья лица согласно медицинскому заключению не позволяет выполнять соответствующую работу (ст. 69 ТК РФ);

10. Если лицо не согласно с включением в трудовой договор соглашения об установлении испытательного срока [1, С. 50 – 51; 4, С. 308 – 309; 11, С. 87 - 88].

На наш взгляд данный перечень не содержит всех случаев обоснованного отказа работодателя в приеме на работу. В приведенном выше Постановлении Пленума Верховного Суда РФ указывается, что в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой ст. 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также, что ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Из данного разъяснения Верховного Суда следует, что обоснованным может быть отказ не только в случаях, предусмотренных законом, но и вызванный хозяйственной необходимостью (например, если работодатель считает нецелесообразным в данный момент принимать работников на свободные вакантные должности).

Вернемся к определению необоснованного отказа. А.А. Андреев указывает на то, что необоснованными являются отказы незаконные, т.е. по мотивам, относящимся к запрещенным действующим законодательством, и отказы без указания каких-либо мотивов (немотивированные) [1, С. 50]. Не подвергая сомнению данную точку зрения, необходимо отметить, что в связи с существованием открытого перечня оснований дискриминации определение того, когда отказ является незаконным представляется весьма проблематичным. В рассматриваемом Постановлении Пленума Верховный Суд указывает, что поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключение трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Таким образом, из Постановления Пленума следует, что суды своими решениями должны определять дискриминационные основания, не указанные в законодательстве. Подобный подход более свойственен не принятой в России романо-германской, а англо-саксонской системе права, где источником правовых норм является судебный прецедент. Помимо этого можно назвать ряд причин, препятствующих реализации судами рассматриваемого постановления. Не до конца понятно, чем судам следует руководствоваться при определении оснований дискриминации. Международные акты, как правило, содержат открытый перечень этих оснований. В зарубежных странах закреплены разные по объему перечни [5, С. 85 - 90]. В российском законодательстве отсутствуют определения понятия дискриминации, прямой и косвенной дискриминации, а также другие базовые определения, что, несомненно, также затрудняет квалификацию отказа в приеме на работу как дискриминационного.

Также решения судов предопределяет данное Постановлением Пленума Верховного Суда широкое определение деловых качеств. Так, в связи с тем, что к деловым качествам работника относится состояние здоровья, при доказанности инвалидности судами не выносятся решения о принудительном заключении трудового договора с работником [21]. Как указывает Е.А. Исаева, широкое определение деловых качеств на практике приводит к неограниченным возможностям работодателя подобрать требуемый «набор» деловых качеств к каждому неугодному претенденту на вакантную должность [5, С. 145].

Анализ научной литературы позволяет выделить два способа решения существующих проблем обеспечения равенства при приеме на работу [2; 5, С. 145; 10, С. 82]. Первое – установление закрытого перечня оснований дискриминации. Это позволит, прежде всего, предотвратить прямую дискриминацию. Второе – централизованное и децентрализованное установление четких правил отбора кадров, предусматривающих порядок обращения соискателей о приеме на работу, порядок регистрации и рассмотрения документов о приеме на работу, процедуру проверки деловых качеств, порядок принятия решения о заключении трудового договора. Это позволит предотвратить косвенную дискриминацию, а также необоснованные отказы, не вызванные дискриминационными мотивами.

В настоящее время фактически отсутствует информация о фактах выявления дискриминации в трудовых отношениях, однако это не означает, что ее не существует [1, С. 113; 10, С. 145]. Причины сложившейся ситуации в том, что механизмы защиты от дискриминации в законодательстве и правоприменительной практике разработаны недостаточно [1, С. 62; 5, С. 4].

В судах сравнительно небольшое число рассматриваемых дел посвящено дискриминации в сфере труда. Очень часто суды не знают, как должны рассматриваться подобные дела, проходить процесс доказывания фактов дискриминации, какие целесообразно использовать способы восстановления нарушенного права в той или иной ситуации. Дискриминация не рассматривается многими судьями в качестве самостоятельного нарушения прав человека. Суды требуют переформулировать исковые заявления и вместо факта дискриминации указывать конкретные нарушенные права. Тем самым защита от дискриминации вуалируется защитой конкретного права, принадлежащего работнику. В тех случаях, когда работники ссылаются на факт дискриминации со стороны работодателя, этот вопрос в судебных решениях замалчивается. На федеральном и региональном уровнях не ведется статистика рассмотрения связанных с дискриминацией судебных дел [1, С. 62 – 63; 5, С. 4; 11, С. 150; 22, С. 106].

Процесс защиты от дискриминации значительно затрудняют установленные ГПК РФ правила распределения бремени доказывания фактов дискриминации. Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Следует отметить, что содержащиеся в указанной статье нормы ориентированы прежде всего на споры, возникающие из материально-правовых отношений, для субъектов которых характерны равенство, независимость и самостоятельность. В трудовых отношениях работник, подчиняясь хозяйской власти работодателя, находится в не равном по отношению к нему положение. В связи с этим возможности работника собрать относимые, допустимые, достоверные и достаточные доказательства существенно ограничены. Также затруднительно доказать работнику факт дискриминации с помощью свидетельских показаний, поскольку другие работники, работающие у ответчика, скорее всего примут сторону своего работодателя и не будут вступать с ним в конфликт из-за опасений потерять работу [5, С. 147; 11, С. 155 - 156].

Еще одной проблемой, как указывает Е.А. Исаева, является отсутствие в российском законодательстве достаточно строгих санкций за дискриминацию в трудовых отношениях Это должно быть исправлено, поскольку без введения достаточных санкций невозможно бороться с правонарушением [5, С. 188].

Также в настоящее время в России нет реально действующего специализированного органа, осуществляющего борьбу с дискриминацией. Таким органом, по идее, должна быть Федеральная инспекция труда. Однако, хотя трудовое законодательство предоставляет федеральной инспекции труда большое количество полномочий в области защиты трудовых прав работников, на практики эти механизмы защиты применительно к дискриминации фактически не действуют. Это объясняется отсутствием обширного законодательства и практики в области защиты от дискриминации, латентностью дискриминации, наличием у Федеральной инспекции труда иных приоритетов в выявлении нарушений в сфере труда, относительной новизной дискриминации как явления для российских правоприменителей, сложной процедурой применения административных наказаний, невозможностью во многих случаях непосредственно привлекать к ответственности виновное должностное лицо, малозначительностью наказаний, применяемых к должностным лицам, препятствующим работе государственного инспектора труда [1, С. 116; 11, С. 141].

Анализ действующего российского законодательства на предмет предоставляемых возможностей предотвращения дискриминации позволяет сделать следующие вводы. Нормы Конституции РФ и ТК РФ закрепляют общие правила о недопустимости дискриминации в трудовых отношениях. Однако правовые механизмы реализации этих норм практически отсутствуют.

Степень не разработанности антидискриминационного законодательства свидетельствует о том, что для защиты дискриминируемых групп граждан, в первую очередь необходимо введение правовых норм, регулирующих общие вопросы предотвращения дискриминации. При этом следует подчеркнуть, что, как справедливо отмечает Н.Г. Присекина, свобода работодателя в подборе кадров, установлении условий труда, увольнении неугодных работников, как это требуют условия свободного ранка, не может быть абсолютной. Она должна заканчиваться там, где соприкасается со свободой работника и может нарушить его права в свободном выборе формы, вида и условий занятости [20, С. 183]. Запрет дискриминации является одним из пределов осуществления работодателем своих субъективных прав, при превышении которых должны применяться санкции [7, С. 133].

Анализ научной литературы показывает, что в ст. 3 ТК РФ необходимо внести существенные изменения. В данной статье следует указать, что государство гарантирует равенство возможностей и обращения в трудовых отношениях [22, С. 38 - 39]. Также необходимо установить закрытый перечень оснований дискриминации. При этом существующий в настоящее время список оснований должен быть дополнен следующими: инвалидность, инфицированность организма, погашенная или снятая судимость, внешний облик, наличие заболевания или физического дефекта, не влияющего на возможность выполнения работы [5, С. 22, 132]. В рассматриваемой статье также следует закрепить понятие дискриминации в трудовых отношениях [7, С. 72, 131]. Исходя из вышеизложенного, можно предложить следующие изменения, вносимые в ст. 3:

«Государство гарантирует равенство возможностей и обращения в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, инвалидности, инфицированности организма, погашенной или снятой судимости, внешнего облика, наличия заболевания или физического дефекта, не влияющего на возможность выполнения работы.

Дискриминация в трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношениях означает любое различие, запрет и ограничение трудовых прав и свобод граждан на основании перечисленных в части первой настоящей статьи признаках, влекущее за собой ограничение равных с другими гражданами возможностей в реализации указанных прав и свобод».

Как уже говорилось выше, для предотвращения дискриминации необходимо установление четких правил отбора кадров. Следует отметить, что принцип свободы труда не предполагает права лица на занятие конкретной должности, но предусматривает право не подвергаться дискриминации при приеме на работу, трудоустройстве и право на защиту [11, С. 92]. Как указывает Р.Н. Лыгин, презюмируя свободу волеизъявления при заключении трудового договора, необходимо помнить, что работник, являясь более слабой стороной, как правило присоединяется к условиям, выдвинутым работодателем. Поэтому для обеспечения действительного равенства сторон при заключении трудового договора, справедливо в трудовом законодательстве делать упор на гарантии для лица, ищущего работу [10, С. 65].

Наиболее эффективно и с учетом интересов работодателя не допустить дискриминацию при приеме на работу возможно при помощи конкурсного отбора. Конкурс является действительно демократической и справедливой процедурой, позволяющей выявить самого достойного и квалифицированного кандидата на вакантное место, и тем самым обеспечить организацию хорошими специалистами [1, С. 70 – 71; 10, С. 87]. Исходя из этого, на наш взгляд, необходимо установить обязанность работодателя осуществлять отбор кандидатов на вакантную должность путем проведения конкурса. В законодательстве необходимо установить обязательные требования к процедуре конкурса, введя дополнительную статью в Главу 11 ТК РФ.

Указанные обязательные требования к проведению конкурса, на наш взгляд, должны заключаться в следующем. При поведении конкурса сведения о вакансиях должны публиковаться в СМИ, что бы обеспечить реальное осуществление гражданами права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию [1, С. 68]. При этом следует, как общее правило, запретить указывать в объявлениях в качестве требований к кандидатам дискриминационные характеристики, определенные ТК РФ [5, С. 124]. Основываясь на международных документа (прежде всего Конвенции МОТ № 111) и российском законодательстве, необходимо сделать из этого правила исключения, разрешив устанавливать требования:

- к полу, расе, цвету кожи, национальности, языку, возрасту, инвалидности, внешнему облику, наличию физического дефекта – для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений культуры;

- к политическим убеждениям – для работы в политических партиях;

- к религиозной принадлежности – для работы в религиозных организациях;

- к полу – если работа связана с соприкосновением с интимной стороной жизни лиц старше 12 лет, которые одного пола с работником (это исключение не распространяется на медицинских работников);

- к возрасту – если для выполнения работы нормативными актами установлены возрастные требования;

- к полу – если нормативными актами для выполнения работы запрещено использование труда женщин;

- к состоянию здоровья – если нормативными актами для выполнения работы установлены требования к состоянию здоровья.

По усмотрению работодателя конкурс может проводиться в два этапа – конкурс документом и конкурс-испытание, или в один этап – конкурс документов. Процедуру проведения конкурса работодатель должен устанавливать самостоятельно, принимая соответствующие локальные нормативные акты. Однако при этом рамки применения обычного тестирования, полиграфа, проведения генетических тестов должны быть установлены законом. В частности, тесты должны включать только вопросы, касающиеся деловых качеств работников [1, С. 81]. Применительно к проверке с помощью полиграфа возможно использования опыта США. Так, отказ от прохождения проверки не должен быть единственным основанием для отказа в приеме на работу. Задаваемые вопросы не должны затрагивать религиозные и политические взгляды, сексуальное поведение, принадлежность к общественным объединениям. В течение дня кандидат не должен подвергаться более, чем пятью испытаниям, длящемся не более 90 минут. Тестируемому должна быть дана в письменном виде полная информация о тесте и порядке проведения испытания. Лицо, проводящее тестирование, не должно выходить за рамки психологической диагностики личности и давать прямые рекомендации по вопросам трудоустройства. Все документы по результатам тестирования должны храниться не менее 3 лет. Разглашение результатов тестирования запрещается [5, С. 141].

В ТК РФ следует установить срок ответа претенденту на рабочее место – не более 30 дней с момента обращения к работодателю [10, С. 100 - 101]. Представляется, что в течение этого срока работодателем должны быть осуществлены все действия по проведению конкурса. Отказ в приеме на работу должен даваться в письменной форме и быть мотивирован [1, С. 62]. Данный отказ должен быть обоснованным. Как указывает Р.Н. Лыгин, обоснованным следует признавать письменный мотивированный отказ с обоснованием бездискриминационных мотивов [10, С. 162]. На наш взгляд, такой подход допустим, если в ст. 3 ТК РФ будет закреплен закрытый перечень оснований дискриминации. Также в целях повышения защиты от дискриминации следует установить перечень должностей, отказ в принятии на которые не может мотивироваться отсутствием опыта работы [7, С. 39].

Исходя из экономических и общественных интересов, в законодательстве следует предусмотреть ряд исключений из общей обязанности работодателей принимать работников по конкурсу. Во-первых, эта обязанность не должна распространяться на организации с численностью работников менее 30 человек, поскольку подобные требования для указанных организаций могут быть практически не выполнимыми [23, С. 214 - 215].

Во-вторых, как указывает Р.Н. Лыгин, замещение всех вакантных должностей на конкурсной основе может быть не всегда оправдано. Например, с целью защиты от недобросовестной конкуренции компания может быть заинтересована в назначение на определенные посты своих сотрудников. Либо фирме нужно нанять конкретного специалиста. Для этого законодательство должно предусматривать право работодателя квотировать определенное количество рабочих мест, на которые конкурсный прием не проводиться. Размер квоты должен зависеть от количества работников, работающих в организации. Например, при количестве до 100 рабочих мест работодатель вправе иметь до 20% должностей, не замещаемых на конкурсной основе; от 100 до 1000 рабочих мест – 10% должностей; свыше 1000 – 5%. Вводя подобные квоты, работодатель должен быть обязан обосновать отнесение той или иной должности к указанной категории и направить список должностей с обоснованиями к ним в территориальный орган службы занятости [10, С. 97 - 99].

Если в связи с производственной необходимостью требуется срочное замещение должности, то работодателю должно быть предоставлено право принять работника без конкурса. Однако в течение 1 – 2 месяцев он должен объявить конкурс на это место. Если после объявления конкурса не окажется претендентов на данное рабочее место, то принятый ранее работник автоматически признается победителем. Также работодатель должен не иметь права объявлять конкурс при сокращении численности или штата работников. В этом случае оставшиеся должности занимают работники организации, имеющие преимущественное право на оставление на работе согласно ст. 179 ТК РФ [10, С. 97].

Как уже указывалось выше, для обеспечения доступности для работника судебной защиты необходимо изменение правил доказывания обстоятельств, связанных с дискриминацией. Для этого целесообразно в ГПК РФ включить главу, посвященную особенностям рассмотрения трудовых споров [22, С. 101].

Вывод судом о наличии дискриминации, на наш взгляд, может быть сделан при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств: факта лишения или ограничения прав; причин, связанными с дискриминационными признаками, указанными в ст. 3 ТК РФ; причинной связи между лишением или ограничением прав и причинами, связанными с дискриминационными признаками.

Для обеспечения доказанности дискриминации необходимо соответствующее распределение бремени доказывания. На наш взгляд, следует согласиться с Н.М. Митиной, предлагающей бремя доказывания отсутствия дискриминации при приеме на работу возложить на работодателя, а при длящихся трудовых отношениях и увольнении - равномерно распределить бремени доказывания наличия или отсутствия дискриминации, кроме случаев увольнения по инициативе работника [11, С. 159].

Также в главе ГПК РФ, посвященной особенностям рассмотрения трудовых споров, по аналогии с п. 3 ст. 246 ГПК РФ необходимо предусмотреть положение о том, что при рассмотрении трудовых споров суд не связан основаниями и доводами заявленных требований [22, С. 101]. Кроме того, следует ввести по делам о дискриминации возможность использования статистических данных в качестве средства доказывания [5, С. 155]. В законе должно быть прямо указано, какие решения может принимать суд при рассмотрении трудовых споров по поводу дискриминации [7, С. 132].

Как указывает Р.Н. Лыгин, норму права делает «работающей» установление ответственности за ее невыполнение [10, С. 101]. Поэтому, неотъемлемой частью правового механизма предотвращения дискриминации является эффективная система мер юридической ответственности за дискриминационные действия или бездействия.

Необходимо согласиться с мнением о том, что универсальным способом восстановления нарушенного права при необоснованном отказе в приеме на работу и незаконном увольнении с использованием дискриминирующих признаков является денежная компенсация причиненного работнику материального и морального вреда. В настоящее время ТК РФ предусматривает возможность в данном случае заключения трудового договора по решению суда или восстановления на работе. Однако в случае принудительного установления (или восстановления) трудовых отношений многие работники впоследствии не могут полноценно выполнять свою трудовую функцию из-за негативного отношения к ним работодателя в связи с предшествующим судебным разбирательством. Для работника в ситуации, когда работодатель определенно будет пытаться избавиться от него, теряет смысл тратить время и силы на доказывание незаконности отказа в приеме на работу или увольнения [1, С. 133; 10, С. 86 – 87, 165; 11, С. 162 - 163].

На наш взгляд, ст. 134 ТК РФ необходимо дополнить положением о том, что в случае признания судом отказа в приеме на работу необоснованным, работнику выплачивается компенсация материального вреда в размере заработка, который он бы получил за выполнение работы, в которой ему было отказано, за все время со дня отказа в приеме на работу до вынесения решения судом. Также следует предусмотреть возможность компенсации морального вреда при отказе в приеме на работу.

За дискриминацию также необходимо установить административную ответственность для работодателя. За необоснованный отказ в приеме на работу должен налагаться штраф в размере годовой заработной платы по должности, на которую претендовало лицо, а также может применяться дисквалификация [10, С. 86 - 97]. На наш взгляд, дисквалификация должна применяться при повторном совершении данного правонарушения.

Отдельную административную ответственность необходимо предусмотреть за не размещения в СМИ информации о свободных вакансиях [1, С. 68] (при проведении конкурса), за не выдачу письменного отказа в приеме на работу [5, С. 138]. Также, на наш взгляд, необходимо установить административную ответственность за размещение в СМИ объявлений о приеме на работу, содержащих требования к кандидатам, являющихся дискриминационными.

Следует согласиться с точкой зрения Н.Г. Присекиной о том, что необходимо ввести в УК РФ специальные нормы, ужесточающие ответственность работодателя за дискриминацию в сфере труда [20, С. 178 - 179].

Вопрос совершенствования норм, устанавливающих уголовную ответственность за дискриминацию в трудовых отношениях, подробно разработан Д.В. Солдаткиным [22, С. 123 - 124]. Соглашаясь с предложенным им подходом и с учетом последних изменений в законодательстве, считаем необходимым внести в УК РФ следующие изменения. В статье 63 признать дискриминационные мотивы отягчающим наказание обстоятельством, наряду с мотивами политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды. Мотивы политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды считать крайним случаем дискриминационных мотивов. Статью 136 необходимо исключить, поскольку в ней зафиксировано не преступление, а конституционный принцип запрещения дискриминации. Статью 145 изложить в следующей редакции:

«Дискриминация при приеме на работу или увольнении работник.

Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение работника, совершенные по мотивам дискриминации, то есть в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, инвалидности, инфицированности организма, погашенной или снятой судимости, внешнего облика, наличия заболевания или физического дефекта, не влияющего на возможность выполнения работы, повлекшие причинение существенного вреда работнику,

наказывается лишением права занимать руководящие должности в исполнительном органе юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях на срок пять лет и штрафом в размере до двухсот тысяч рублей, либо лишением свободы на срок до двух лет».

Решить проблему дискриминации невозможно без создания специализированного органа, занимающегося данными вопросами [5, С. 197; 6, С. 195]. В связи с этим представляется обоснованным предложение создать в Федеральной инспекции труда специальные подразделения, занимающиеся исключительно вопросами дискриминации [1, С. 116].

В дополнении к совершенствованию деятельности Федеральной инспекции труда, для эффективной борьбы с дискриминацией, на наш взгляд, необходимо развивать систему Уполномоченных по правам человека. С учетом зарубежного опыта, как указывает Г.Н. Комкова, в России оптимально дополнительно к Уполномоченному по правам человека иметь Уполномоченных по правам детей, женщин, инвалидов, национальных меньшинств [8, С. 56]. В настоящее время из «специализированных» уполномоченных, занимающихся защитой прав социально уязвимых слоев населения, введена только должность Уполномоченного при Президенте РФ по правам ребенка [24].

Указанные изменения в законодательстве позволят создать реально действующих правовой механизм защиты лиц от дискриминации в трудовых отношениях.

Литература:

1. Андреев А.А. Юридические гарантии трудовых прав граждан при приеме на работу. Дисс. … канд. юрид. наук. Москва, 2007.

2. Бугров Л. Трудовой договор и "фирменные" правила управления персоналом // Российская юстиция. 2002. N 5.

3. Бюллетень Верховного Суда РФ, N 3, март, 2007.

4. Дмитриева И.К. Принципы российского трудового права. Монография. – М.: Российская правовая академия, 2004.

5. Исаева Е.А. Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях: теоретические аспекты и юридическая практика (по опыту США). Дисс. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2008.

6. Кауров В.Г. Защищенность работников по международному трудовому праву, трудовому праву США и России: сравнительное исследование. Дисс. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2001.

7. Командиров А.А. Конституционный принцип запрета дискриминации в сфере труда в Российской Федерации. Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011.

8. Комкова Г.Н. Запрет дискриминации в российском и международном праве / Под ред. В.Т. Кабышева. – Саратов: Поволжская академия государственной службы им. П.А. Столыпина, 2003.

9. Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. – М.: ОАО «Издательский дом «Городец»; «Формула права», 20003.

10. Лыгин Р.Н. Вопросы обеспечения прав и свобод человека и гражданина при заключении трудового договора. Дисс. … канд. юрид. наук. Москва, 2003.

11. Митина Н.М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права. Дисс. … канд. юрид. наук. Москва, 2006.

12. Определение Конституционного Суда РФ от 15 мая 2007 г. № 378-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ, N 6, 2007.

13. Определение Конституционного Суда РФ от 05 марта 2009 г. № 377-О-О.

14. Постановление Конституционного суда РСФСР от 04 февраля 1992 N 2П-3 // Ведомости СНД и ВС РФ, 26.03.1992, N 13, ст. 669.

15. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 N 1-П // Ведомости СНД и ВС РФ, 08.04.1993, N 14, ст. 508.

16. Постановление Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 3-П // Собрание законодательства РФ, 01.05.1995, N 18, ст. 1708.

17. Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июня 1995 г. № 7-П // Собрание законодательства РФ, 12.06.1995, N 24, ст. 2342.

18. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 декабря 1999 г. № 19-П // Собрание законодательства РФ", 17.01.2000, N 3, ст. 354.

19. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 октября 2000 г. № 13-П // Собрание законодательства РФ", 30.10.2000, N 44, ст. 4399.

20. Присекина Н.Г. Проблемы дискриминации в международном трудовом праве. Дисс. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2002.

21. Соколова Г.А. Отказ в приеме на работу. Журнал «Кадровая служба и управление персоналом предприятии, 2007, № 8 http://www.delo-press.ru/articles.php?n=6980 . Обращение к ресурсу 20.12.2012.

22. Солдаткин Д.В. Защита от дискриминации в трудовых отношениях. Дисс. … канд. юрид. наук. Москва, 2006.

23. Стукен Т.Ю. Дискриминация в социально-трудовых отношениях: экономико-институциональный аспект. Дисс. … докт. экон. наук. Омск, 2009, с. 214 – 215.

24. Указ Президента РФ от 01.09.2009 N 986 // Собрание законодательства РФ, 07.09.2009, N 36, ст. 4312.