Право/ 13. Меджународное право

Ігнатенко Олександр Олександрович

студент групи ПБ-38, юридичного факультету

Національного університету ДПС України

Науковий керівник:

старший викладач кафедри теорії держави і права

Національного університету ДПС України

Яцишин Надія Григоріївна

 

ЩОДО ПРОБЛЕМИ СПІВВІДНОШЕННЯ МІЖНАРОДНОГО ДОГОВОРУ З МІЖНАРОДНО – ПРАВОВИМ ЗВИЧАЄМ

Роль договору і звичаю в системі основних джерел міжнародного права, їхня юридична чинність, середовище застосування та інші параметри їхнього існування неоднозначні, як неоднозначні в цьому питанні й думки юристів-міжнародників. Така ситуація зумовила тривалу полеміку в доктрині міжнародного права щодо проблеми ієрархії між цими двома джерелами.

Дослідженням даної проблеми в різний час займалися як вітчизняні юристи-міжнародники, такі як М.Баймуратов, B.Буткевич, Г.Даніленко, І.Лукашук, Г.Найко, C.Пальчик, Г.Тункін, М.Черкес, так і закордонні вчені - Е. Х. де Аречага, П. Дайє, П. Маланчук, А. Пеле, Х. Тірлвей, О. Шахтер, І. А. Ширер та інші.

Одним з перших міжнародних документів, в якому було зафіксовано перелік формальних джерел міжнародного права, стала нератифікована дванадцята Гаазька конвенція 1907 року про створення Міжнародного призового суду, в ст. 7 якої викладався такий перелік джерел, які мав використовувати даний Суд у разі створення: «Якщо правове питання, що вирішується, передбачене чинною угодою між воюючими державами, що здійснюють захоплення неприятельської власності, і державою, яка сама є стороною в спорі, або чий громадянин виступає такою стороною, Суд дотримується положень вказаної угоди. За відсутності таких положень Суд застосовує норми міжнародного права. У разі відсутності загальновизнаних норм Суд виносить рішення на підставі загальних принципів справедливості»[4, с. 3].

Як бачимо, ця Конвенція встановлює певну ієрархію джерел міжнародного права, спираючись на принципі юридичної логіки lex specialis derogat legi generali. У цій ієрархії на першому місці стоять чинні міжнародні договори, на другому – «загальновизнані норми» міжнародного права, тобто міжнародні звичаї, а на останньому місці – загальні принципи справедливості.

Однак більш важливою для визначення переліку джерел міжнародного права вважається стаття 38 Статуту Міжнародної Палати правосуддя 1920 року, яка пізніше після незначних змін стала ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН.

І хоча метою цієї статті не є визначення переліку всіх джерел міжнародного права, в доктрині панує думка, що її слід вважати найавторитетнішим переліком цих джерел, оскільки Статут Міжнародного суду в силу ст. 92 Статуту ООН є інтегральною частиною Статуту ООН.

Так, згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН: «1. Суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на основі міжнародного права, застосовує:

a.                міжнародні конвенції як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, явно визнані державами, які є сторонами спору;

b.               міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правовою нормою;

c.               загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

d.               із застереженням, вказаним у ст. 59, судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй як допоміжного засобу для визначення правових норм»[7, с. 2].

З огляду на даний перелік джерел міжнародного права постає питання щодо ієрархії джерел міжнародного права, а оскільки у цьому питанні не має одностайної думки серед представників сучасної доктрини міжнародного права, можна виділити декілька основних підходів до цієї проблеми.

Серед першої групи вчених існує тверде переконання в повній юридичній рівноправності договорів і звичаїв як двох основних джерел міжнародного права. Так, Е. Х. де Аречага, коментуючи положення ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН стверджував, що це положення, а також «юридична практика, заснована головним чином на внутрішньодержавному праві і визначили домінуючу тенденцію - вважати ці два джерела роздільними й незалежними». У  даному розмежуванні спосіб зовнішнього вираження норми міжнародного права визначає загальну характеристику кожного із зазначених
джерел, найбільш характерні риси процесу їх формування: писане право «представляється як результат свідомого інтелектуального зусилля, що надає правовим нормам точність і ясність і упорядковує їх», а неписане право – це «стихійне, таке, що мається на увазі право, що характеризується         безладністю й неточністю» [1, с. 25].

Деякі вчені навіть припускають наявність імперативної норми, що закріплює рівноправність договорів і звичаїв у міжнародному праві. Так Г. Найко пише: «Рівна юридична сила договору і звичаю, у свою чергу, може розглядатися як універсальна норма міжнародного права, яка за своїм характером наближається до норм типу jus cogens» [5, с. 16].

Друга група вчених стверджує, що в міжнародному праві існує ієрархія джерел, і що перевага серед цих джерел має надаватися міжнародному договору. Як приклад можна навести точку зору І. Ширера. Він заявив про існування формальної підстави для переважного застосування міжнародних договорів не лише щодо міжнародно-правових звичаїв, але й щодо інших джерел міжнародного права. Він вважає, що в питанні черговості застосування джерел слід суворо орієнтуватися на послідовність, з якою вони викладені в п. 1 ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН. Таким чином, коли виникає необхідність знайти норму для врегулювання будь-яких конкретних міжнародних відносин, спочатку необхідно її шукати в міжнародних договорах. Якщо вона там не знайдена, пошуки слід продовжити у міжнародному звичаєвому праві. Якщо і в ньому немає - у загальних принципах права, визнаних цивілізованими націями і т.д. до публікацій фахівців (доктрини) [ 11, с. 48].

С. Пальчик бачить переваги міжнародного договору над міжнародно-правовим звичаєм у тому, що, по-перше, «у договорі в наш час виражено й закріплено значно більше, ніж у звичаї норм і принципів міжнародного права», і, по-друге, «договір є більш досконалою й зручною для застосування цих правових норм формою волевиявлення держав» [8, с. 14, 15].

 Згідно з думкою Г. Тункіна провідна роль міжнародних договорів у розвитку міжнародного права  пояснюється тим, що: а) питома вага договірних норм більша, ніж звичаєвих; б) міжнародний договір - це «явно виражена угода держав»; в) «у сучасний період швидких змін у всіх сферах міжнародного життя договір є особливо підходящим засобом конкретизації, розвитку, зміни або створення нових норм міжнародного права»[ 9, с. 118].

У вітчизняній юридичній літературі найбільш розгорнуту і досить типову характеристику переваг міжнародних договорів перед міжнародно-правовими звичаями надав М. Баймуратов. Спочатку він указав на ті загальні причини, з яких міжнародні договори займають основне місце в системі джерел міжнародного права: а) «процес створення договірної норми в хронологічному плані коротший від процесу створення звичаєвих норм. Крім того, воля суб'єктів міжнародного права при створенні договірної норми має більш виражений характер»; б) «процедура укладення, виконання та денонсації договорів детально розроблена й закріплена у кодифікованих міжнародно-правових актах...»; в) «договірна форма надає більше можливостей для узгодження волі суб'єктів, ніж будь-яка інша» [2, с. 35, 36].

М. Черкес вважає «найбільш перспективною і виправданою» позицію, відповідно до якої міжнародно-правовий звичай не може виступати основним джерелом міжнародного права, тому що він «менш динамічний, менш визначений, на відміну від договору»; також слід «враховувати ріст кодифікаційних процесів, що витісняють звичаєві норми» [10, с. 40, 41].

Третя група юристів-міжнародників, підтримуючи ідею про існування певної ієрархії джерел міжнародного права, виходять з примата міжнародного звичаю над міжнародним договором у цій ієрархії. Виразником такого підходу став відомий італійський вчений Бенедетто Конфорті, який з цього приводу пише про таке: «Звичаєві правила правильно ставляться на перше місце в ієрархії міжнародних норм. Загальні принципи права, властиві всім національним системам, включаються як спеціальна категорія звичаєвих правил. Таким чином, звичай є водночас найвищим джерелом міжнародних норм, а також єдиним джерелом загальних правил. Договори йдуть другими в ієрархії. Їхня обов’язкова сила ґрунтується на звичаєвій нормі pacta sunt servanda, і все їхнє існування регулюється низкою звичаєвих правил, відомих як право договорів»[12, с.115-116].

Однак більшість вчених-юристів взагалі заперечують існування ієрархії джерел в міжнародному праві, оскільки, на їхню думку, з огляду на специфіку міжнародного права в його рамках неможливо на підставі лише формальних критеріїв визначити, яке джерело має пріоритет.

Як пише у цьому зв’язку Нгуен Куок Дінь: «Принцип полягає в тому, що в міжнародному праві немає ієрархії джерел. На противагу … ст. 7 Гаазької конвенції 1907 р., ст. 38 Статуту Міжнародного суду не містить навіть натяку на якусь ієрархію перерахованих джерел»[6, с.63].

Він також наголошує, що не можна проголошувати як загальний постулат, що договір має перевагу перед звичаєм і навпаки. Цю думку підтримує і Міжнародний Суд ООН, який в своєму рішенні у справі Нікарагуа (1986) заявив про те, що «…немає жодних підстав твердження, що якщо звичаєве право складається з норм ідентичних до норм договірного права, тоді останнє «витісняє» попереднє так, що звичаєве право перестає існувати».

У цьому плані ми можемо погодитися з І. І. Лукашуком, який наголошує на тому, що значення має не те, з якого джерела виникла норма міжнародного права, а якого рангу ця норма[3, с.75]. Твердження, що договір має більш високу юридичну силу порівняно зі звичаєм, суперечить концепції імперативних норм (jus cogens), які можуть бути як договірного, так і звичаєвого походження.

Зазначимо, що ця точка зору знаходить широке підтвердження як в доктрині (А. Л. Алексідзе, Л. Н. Шестаков), так і в практиці Міжнародного Суду ООН.

Таким чином, ми можемо зробити кілька висновків щодо питання про ієрархію джерел міжнародного права.

1)    основні джерела міжнародного права (насамперед, договір та звичай) є рівноправними і не мають пріоритету один до одного;

2)    норми міжнародного права, які містяться в одному джерелі, можуть змінювати норми, що містяться в іншому джерелі. Так, наприклад, у взаємних стосунках певних сторін договірна норма може змінити звичаєву норму, а норма звичаєва може змінити договірну норму;

3)    в рамках міжнародного права вищу юридичну силу мають норми jus cogens (імперативні норми);

4)    хоча ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН і не встановлює ієрархії джерел міжнародного права, її перелік віддзеркалює лише певну практичну черговість застосування джерел міжнародного права з огляду на ступінь їхньої визначеності.

 

Список використаних джерел:

1.     Аречага    Э. Х. де.   Современное международное право / Пер. с исп. - М.: Прогресс, 2003. - 480 с.

2.     Баймуратов М. А. Международное публичное право: Учебник. - К.: Истина, 2008. - 552 с.

    3. Лукашук И. И. Источники международного права. – К., 1966. – С. 75.

    4. Мережко О.  Теорія джерел міжнародного права./: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=3110.

    5.Найко Г. Д.    Обычные   нормы международного права (Новые явления в развитии) / Автореф. дис. ... канд. юрид . наук. - М., 1972. - 18 с.

    6. Нгуен Куок Динь. Международное публичное право. – К., 2000.  – С. 63.

    7. Статут ООН: http// zakon.rada.dov.ua./csi-bin/laws/main.csi?hres=ss5_010.

8.Пальчик С. Г. Юридическая природа международного обычая / Автореф. дис. ... канд. юрид . наук. - Ростов-на-Дону, 1984. -25 с.

9.Тункин Г. И. Теория международного права.-М.: Зерцало», 2000. - 416 с.

10.Черкес М. Е. Международное право: Учебное пособие. - Х.: «Одиссей», 2009. - 384 с.

11.Щокін Ю.В .Проблема співвідношення міжнародно правового звичаю/ www.nbuv.gov.ua/portal/natural/vkhnu/Pravo/2009_841/55.pdf

12.Conforti Benedetto. International Law and the Role of Domestic Legal Systems. – Kluwer Academic Publishers. – 1993. – P. 115–116.