Мусаева Д.Ю.

Сотрудник НИЛ

«Обычное право»

 ЮФ ДГУ.

 

Институты обычного права как процесс  отражения правовой и политической жизнедеятельности в истории  народов  Дагестана.

 

В любой стране в эпоху больших перемен обращение к истокам как предмет  для изучения и привлечения наиболее важного, нужного и позитивно это нормальное явление. Сегодня в Российской федерации идут важные процессы реформирования политико-правового составляющего современного общества. Тут, важное значение имеет исследования социо- нормативной культуры многонационального государства, что и делается в работах многих ученых и исследователей[1]. Начат проект Памятники права Кавказа» где уже  В ДГУ под рук. Профессора Исмаилова М.А.создана и функционирует лаборатория обычного права.[2]

В последнее десятилетие, с учетом общественно-политической ситуации в Дагестане и Северном Кавказе, уделяется пристальное внимание проблемам преступности[3].

Некоторые советские[4] и  современные исследователи этой проблемы      среди многочисленных факторов противоправного поведения в данном регионе видят в менталитете[5], который непосредственно  проявляется в нормах обычного права.[6]   

Но как справедливо отмечает Сайгитов У.Т, «криминогенное значение традиционно-национального возрождения обратило на себя внимание, однако не получило определения в науке и рождает порой, мягко говоря, кривотолки относительно подлинной природы криминогенности»[7].

Наиболее развернутые дискуссии разворачиваются вокруг  кровной мести и ишкиля, как «явные проявления жестокости» народов Дагестана. 

Целью нашей  работы является попытка  раскрыть суть и содержание, а также механизм применения ишкиля[8]  как института обычного права народов Дагестана.

 Для ее достижения поставлены две  основные задачи:

- выявить   причины возникновения  и  распространения ишкиля;

- проследить  трансформацию института ишкиль в связи с изменениями, происходившими в дагестанском обществе - появлением и утверждением новых регуляторов общественно-правовых отношений (шариата и российского законодательства).

Одним из первых на «шикиль» обратил внимание  М.М. Ковалевский, который дал  общую характеристику и показал сферы применения и, что самое важное для нашей темы определил  его как «легальный (курсив наш, Д.Ю) самосуд», определив условия, по которым он признается таковым. [9]

 Наиболее глубокое изучение института дагестанского ишкиля  среди советских исследователей провел М.Г. Нурмагомедов, который проследил историю проникновения ишкиля на территорию Дагестана и определил основные особенности его применения.[10]

Проблеме этого института уделяют должное внимание и  современные исследователи. Важный вклад в его изучении внес Бобровников В.О., благодаря которому, были обнародованы и опубликованы документы об ишкиле[11]. В рамках, изучения институтов обычного права народов Дагестана, исследованием природы  ишкиля занимается проф. Исмаилов  М.А. [12]

Вместе с понятием «ишкиль» широко применяется понятие «баранта» или «барымта». Так, если в Кодексе Умма-Хана Аварского мы встречаем понятие «ишкиль»[13], то в постановлениях Кайтагского уцмия Рустем хана, наряду с ишкилем -«барамта».[14] Не вдаваясь в этимологию этих понятий, отметим лишь то, что в Дагестане они синонимичны, хотя при детальном рассмотрении понятие «барамта» в других  местностях (например, в Казахстане) «баранта охватывала более широкий спектр явлений»[15].

Под термином  ишкиль Нурмагомедов М.Г. понимает «целый институт обычного права выделенного специально для  изымания долга с должника»[16]. Более развернутое определение ишкилю дает Агларов М.А. «Ишкиль, по его мнению, - это захват имущества для понуждения ответчика к удовлетворению имущественных претензий или исполнению другого рода обязательств»[17].

На первый взгляд может показаться, что это обычай несправедлив и ставит должника в неравное положение. Но с другой стороны, в, то время не было никаких внешних правовых механизмов защиты прав кредитора. Человек, отдавший в долг определенное имущество, мог полагаться только  на слово, данное должником и на  свои силы в случае невыполнения своего обязательства, это была реакция на невыполнение обязательств по отношению к кредитору и своего рода мера к побуждению их исполнения.

 «В тех условиях,  когда существовало своеволие, очень важно было каждому конфликтующему сохранить верность данному слову и убежденность, что все спорные вопросы будут разрешены по справедливости, не роняя ничьего достоинства»[18]. Притом, что осуществляющий ишкиль был ограничен определенными условиями. Так, М.М.Ковалевский,  анализируя обычаи ишкиля, различал ограничения его применения:

- по кругу лиц (вышедшие из рода, старики);

- по месту совершения. Он не мог быть произведен в безлюдном месте, так как первое условие его законности – заведомость или публичность того насильственного акта, которым он выражается. Иначе это инкриминировалось, как кража и за это налагался огромный штраф.

- по объекту захвата. Ишкиль не может применяться в отношении стада и табуна, так как они могут быть составлены из скота и лошадей, принадлежавших разным селениям.[19]

 И, в этом контексте принимая во внимание точки зрения    Нурмагомедова М.Г, что ишкиль «в своей сущности лишен справедливости»[20] и  Бобровникова В.О.  в том, что он является «одной из форм рэкета»[21], хочу отметить, что на наш взгляд, нужно определить характер того или иного сюжета применения ишкиля,  так как богатый и сильный тухум мог себе позволить произвольную трактовку и тут конечно, его проявление несправедливо, но в целом при отсутствии других мер принуждения ишкиль выступал в качестве института восстановления справедливости. Были особенности его применения и в феодальном владении, что подтверждается статьями Постановлений Рустем-хана. Что касается мнения В.О.Бобровникова то безусловно могли быт случаи когда под видом ишкиля совершали грабеж, в этом амплуа он выступает у казахов даже есть термин «барымтачи»  т.е. угоншики стада или табуна,а в    целом натуральный рэкет.

Изначально он  явился как гарант  выполнения обязательств и если приводить параллели с современным законодательством, то его можно представить как залог, только залог оговаривается изначально при составлении договора, а в данном случае, только после неисполнения должником своих обязанностей, то есть только при неправомерном поведении должника наступает право держать ишкиль.

Но надо признать, что ишкиль мог послужить поводом для убийства и к разжиганию межтухумной вражды, что дестабилизировало общество (джамаат).[22] Это послужило постепенному ограничению применения ишкиля внутри одного джамаата. В Постановлении Рустем-хана читаем «… У кадия, чауша, нарочного, старика и ученика барамты[23](ишкиль) не брать, если же кто возьмет барамту у упомянутых лиц, с того брать пеню (3 руб. 60 коп.)…»[24]

Так, в Кодексе Умма-хана Аварского Справедливого мы можем найти упоминание о возможности держать ишкиль только в отношении человека другого края[25]- Если односельчане вышли получить ишкиль от лиц, пустивших скот на их территорию, и при этом в драке кто окажется убитым или ране­ным с обеих сторон, то дият или стоимость раны должны дать все одно­сельчане, а не один, кто совершил убийство или ранение, а по адатам Андалальского округа односельчанам запрещалось брать ишкиль под страхом огромного штрафа - Если один в порядке ишкиля возьмет в округе что-нибудь, поставив в известность округ о причине ишкиля, и округ пошлет своего представителя, то этот путь всё же считается путем ишкиля, и с того, кто взял ишкиль, взыскивается 1 медный котел, а если он взял ишкиль, не соблюдая порядка, то с него взыскивается 1 бык, так как подобный захват считается насильственным[26].

Существовали многочисленные соглашения между селениями, которые регламентировали правила и условия механизма применения ишкиля на их территории при возникновении повода для его применения, что свидетельствует о контроле за ишкилем - Если тот, кому должен кто-нибудь, пойдет просить односельчан должника, чтобы они поставили условие перед ним об уплате долга, и если они от этого откажутся, то с жителей этого селения взыскать одного быка –записано в Андалалском своде[27]

Что интересно на Кавказе были разнообразные формы возмещения ущерба в том числе и ишкиля   есть интересный пример  разрешения судебной тяжбы . Дункель-Веллинг  в работе «Путешествие по Кударскому ущелыо. Некоторые исковые обычаи у осетин кударо-мамитского ущелья» пишет что   «...Помощник уездного начальника — мой старый сослуживец, должен был навестить эту часть уезда и мы отправились вместе. Сразу же после нашего прибытия площадка перед саклей нацвала (старосты), куда мы были приняты, наполнилась народом -жителями этой и окрестных деревень, уже несколько дней ожидавших начальника. В дверях явился ожидаемый начальник и через переводчика спросил у первого, вблизи стоящего осетина, что ему надобно.

-   Господин мой начальник, - отвечал он тоже через переводчика, -
сосед мой Квиталия две недели тому назад украл у меня отличного барана, прикажи ему за этот самовольный поступок возвратить мне четыре по  нашему древнему обычаю.

На зов переводчика вышел из толпы обвиняемый и призывал на себя и семейство всевозможные несчастья, беды и, между прочим, и чуму и холеру, уверял, что он не только не брал у Торнашвили барана, но даже никогда не видел его барана. От жалобщика потребовали доказательств в действительности пропажи барана и свидетелей, что похититель Квиталия, а не кто-нибудь другой.

Тогда осетин снял с плеча мешок, вытащил из него кошку со связанными лапами и, подавая обвиняемому им палку, сказал: ежели ты не украл у меня барана, то убей эту кошку. Квиталия обратился к помощнику уездного начальника и, уверяя его, что ни отец его, ни деде, ни прадед никогда не убивали кошек, согласился лучше отдать соседу четырех баранов, нежели марать руки кошачьей кровью..! ,удивительное дело зарезать барана украденного смог но вот кошку, видимо это из облатси верований . Это показывает насколько глубоко в быту у осетина традиции и насколько он их соблюдает. Однако далее совершенно иной оборот ,похититель барана обвиняет…. потерпевшего но уже в жругом преступлении и в части доказательства выступает ... камень. Автор продолжает «…Дело казалось ясным и конченным: обвиняемый решился уплатить штраф в пользу истца, к совершенному его удовольствию, но едва жалобщик тронулся с места, как ответчик остановил его.

-   Постой, сосед, мы еще не кончили дело, начальник, будь справедлив: я действительно взял у Торнашвили то, что он говорил, но и он согрешил  передо мною, когда я зарезал барана, то кожу спрятал под камень и ушел  домой, но издали видел, что сосед украл у меня эту кожу.

Процесс принимал обратное значение и истец, делаясь ответчиком, по обыкновению начал запираться в присвоении чужой собственности, клялся, что он готов присягнуть в доказательство своей невинности.

-   Присягнувши, ты обманешь, - сказал Квиталия, - потому, что ваша
семья верит только в Св. Константина и Давида Гелетского, а вот погоди... С  этим словом он побежал на пригорок, на котором были развалины древней  башни или храма, и принес довольно большой камень: «Переступи через этот  камень, ежели ты взял кожу своего барана».

-   К чему я буду переступать через камень? - с видимым отвращением
сказал Торнашвили. — Не хочу я твоих баранов и пусть мясо моего пропадет. Дело кончилось. В следующие дни объехали все Кударское ущелье и спутник мой разобрал несколько дел вроде вышеприведенного. В некоторых селеньях истину обнаруживало ружье, в других ветка, сорванная с дерева, в третьих какая-нибудь часть одежды...»[28]  Совершенно обьективный мир закона видно что обычаи тесно были связаны с религиозными верованиями так как в обвинительной речи выступают «Св. Константин  и Давид Гелетский» и, безусловно, языческих верований где выступают камень,  …. ружье, в других ветка, сорванная с дерева, в третьих какая-нибудь часть одежды.

 

Таким образом, субъектами выступали, как правило, лица из разных сел: кредитор, которому не выплатили долг и односельчанин должника (сам должник, его родственники или любой его односельчанин), объектом же могло послужить все, что могло бы заставить исполнить обязательство. В основном это был скот, но могли также и другое ценное имущество.

«Ишкиль был санкционирован общество и дозволен адатом, т.е. органически вошел в юридическую систему сельского общества-джамаатов, как и кровомщения, в форме, регулируемой общиной, что компенсировало отсутствие долговых тюрем или других насильственных форм принуждения, кроме экономического (пеня) и морального (общественное мнение). Правда,  община до того, как дозволяла ишкиль, привлекала должника к суду по заявлению истца. Это очень важное свидетельство того, что долговые отношения на первом этапе регулировались судом и властью, а ишкиль выступал в силу на втором этапе, когда первое средство не достигало успеха[29].

Постепенное изменение социально – экономического уклада дагестанского общества не мог не отразиться на ишкиле. Все более возрастающая роль горской знати проявилась в возможности узаконения долгового рабства через ишкиль по отношению к должникам, выдавая их   кредитору. Намечаются тенденции злоупотребления институтом ишкиль, которые нередко приводили и к кровной мести. Ишкиль превратился «в ненужное бремя и становится желательным его упразднение»[30]. Притом, что широкое распространение на территории Дагестана ислама и мусульманского права- шариата, который регулировал экономические отношения и в частности кредитные по иным нормам, институт ишкиля мог быть заменен, так как появился альтернативный способ решения долговых отношений.[31]

М.Г. Нурмагомедов приводит мнения и фетвы многих видных дагестанских ученых правоведов того времени  которые  резко критикуют  институт ишкиль, называя его «джахийлийским[32] делом»[33], но все же данные высказывания не имели законодательной силы и не могли бороться с ишкилем в полной мере.

Можно утверждать, что распространение ислама способствовало смягчению ишкиля. Это и отразилось в кодексах того времени.

Но полной ликвидации его не представлялось возможным и   правители, считающие себя мусульманами «вводили свои своды законов противоречащие шариатским законам»[34].

Все изменилось с созданием на территории Дагестана и Чечни Имамата, где все дела решались по нормам шариата посредством шариатского суда. Но нужно заметить, что ишкиль был отменен только на территории той части Дагестана, которая была в составе Имамата, а за его пределами он применялся как и прежде.

Неподвластность всей территории Дагестана Имамату, а также непродолжительное время существования самого Имамата не позволили искоренить ишкиль полностью посредством норм шариата.

После падения Имамата, в отличие от других адатов, ишкиль, не был восстановлен российским правительством, как вредный и подвергался гонениям. Успешная политика, проводимая царской администрацией посредством военно-народного управления,  и действие на всей территории единых законов привели, в конечном итоге,  к обращению к иным нормам при решении кредитных отношений и как следствию отмиранию института ишкиль на территории Дагестана.

 Итак. Процесс  формирования обычного права и его основных институтов тесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает как целесообразное и необходимое поведение людей. И в этом плане институт ишкиль явился как необходимость. Сущность ишкиля, как и любой нормы обычного права, заключается в установлении социального порядка.  «Ишкиль сугубо частный, а при  своем возникновении и одна из первоначальных и весьма примитивных форм регулирования отношений собственности, в дагестанской независимой общине стал действенным средством воздействия на должников»[35].

Превращения из правоохранительного института обычного права в противоправное преступное деяние связано, прежде всего, с нечестным и недобросовестным злоупотреблением правом держать ишкиль со стороны некоторых кредиторов. [36]

С применением шариата, а затем  и российского закона которые решали данный вид конфликта более безболезненно для всего общества, этот институт постепенно изживал себя, хотя случаи его применения еще наблюдались, но из ординарного средства решения кредитных проблем он превратился в экстраординарный.

Таким образом, можно утверждать, что обычное право народов Дагестана и Северного Кавказа являлось развитой и достаточно совершенной системой норм, которая специфическим образом и с учетом уровня развития регулировала различные виды общественных отношений.

 

 

 

 


[1] Меняйло Д.В Российский правовой менталитет. Монография. - Белгород: Изд-во БелЮИ МВД России, 2005:Мордовцев А.Ю. Национальный правовой менталитет. Введение в проблему  - Ростов-на-Дону: Изд-во СКНЦ ВШ, 2002: Овчиев Р.М Правовая культура и российский правовой менталитет. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 . - Ростов-на-Дону, 2006 и др.

[2]    http://www.famous-scientists.ru/7915/

[3] Мусаева Х.М. Проблемы борьбы с преступностью на Северном Кавказе (Региональный аспект). Дис. … канд. юрид. наук: - Краснодар, 2004:Сайгитоа У.Т. Основы противодействия организованным формам преступной деятельности в условиях традиционно-национального и религиозного возрождения в Республике Дагестан. Дис. ... д-ра юрид. наук.М.,2009. Его же. Процессы реабилитации этнического самосознания и проблемы преступности в Республике Дагестан // Уголовное право. № 4С.89-91; Его же Влияние традиций и обычаев на преступность в Республике Дагестан // Журнал российского права. № 3.С.43-47. Курбанова Д.А.Традиции и обычаи народов Дагестана в системе мер предупреждения преступности  - Махачкала, 2010.и др.

[4] См. например, Региональные особенности преступности и проблемы эффективности борьбы с нею. Тезисы докладов и сообщений и научно-практической конференции (30 - 31 мая 1985 г.) / Отв. ред.: Астемиров З.А. - Махачкала, 1985. - 161 c.

[5] В последнее время в научных кругах активно обсуждаются термины «менталитет», «правовой менталитет» Семёнов В.Е. Типология российских менталитетов и имманентная идеология России // Вестник СПбГУ. Сер.6, 1997, вып.4. С.59-67  Исмаилов М.А.Обычное право. Курс лекций.Махачкала, ИПЦ ДГУ. 2007. Адаты Бежтинского округа.(монография. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2006.История государства и права Дагестана.Курс лекций .Часть-1. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2009.  http://www.famous-scientists.ru/7915/Курбанова Д.А.Традиции и обычаи народов Дагестана в системе мер предупреждения преступности  - Махачкала, 2010Обычное право. Курс лекций.Махачкала, ИПЦ ДГУ. 2007. Адаты Бежтинского округа.(монография. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2006.История государства и права Дагестана.Курс лекций .Часть-1. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2009.  http://www.famous-scientists.ru/7915/

[6] Курбанова Д.А.Традиции и обычаи народов Дагестана в системе мер предупреждения преступности  - Махачкала, 2010Обычное право. Курс лекций.Махачкала, ИПЦ ДГУ. 2007. Адаты Бежтинского округа.(монография. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2006.История государства и права Дагестана.Курс лекций .Часть-1. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2009.  http://www.famous-scientists.ru/7915/

[7] СайгитовУ.Т. Влияние традиций и обычаев на преступность в Республике Дагестан // Журнал российского права. № 3.С.43-47.

[8] Ишкиль - обычай захвата имущества должника или его близких в залог до возвращения долга Словарь терминов по обычному праву// История государства и права Дагестана. Хрестоматия.  Часть I. – Махачкала: ИПЦ ДГУ.2010 С 324 

[9] Ковалевский М.М. Закон и обычай на Кавказе. Т.2. М.1890. С. 133.

[10] См. подробнее .Нурмагомедов М.Г. Институт ишкиль // РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф.З.Оп.1. Д.224.

[11]См подробнее. "С того, кто взял ишкиль…" Документы рукописного фонда Института истории, археологии и этнографии Дагестанского НЦ РАН о кавказском адате: ишкиль в Дагестане XVII-XIX вв. Публикацию подготовил В.О. Бобровников//отечественные архивы. №5. 2006. С85-99. Его же Обычай, шариат и рэкет в письмах об ишкиле из Дагестана XVII–XIX вв.//История и современность. Выпуск №1.2010.С78-98.

[12] См. Исмаилов А.М.история государства и права Дагестана. Махачкала 2006.Его же  Обычное право. Махачкала. 2004.

[13] Антология памятников права народов Северного Кавказа. Т.2.;Памятники права народов Дагестана.М.,Проспект , 2011. С.34.

[14] См. Антология памятников права народов Северного Кавказа. Т.2.;Памятники права народов Дагестана.М.,Проспект , 2011. С.43

[15] Бобровников В.О.  Обычай, шариат и рэкет в письмах об ишкиле из Дагестана XVII–XIX вв.//История и современнось. Выпуск №1.2010.С.86.

[16] Нурмагомедов М.Г. Институт ишкиль // РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф.З.Оп.1. Д.224.

[16]. С.7.

[17] Агларов М.А. Сельская община в Нагорном Дагестане в XVII-XIXв.М.Наука.1988. С. 159.

[18] Магомедов Р.М. Обычаи и традиции народов Дагестана. Махачкала. 1992. С.106.

[19]Подробнее см.. Ковалевский М.М. Закон и обычай на Кавказе. Т.2. М.1890. С.133-135

[20] Нурмагомедов М.Г. Институт ишкиль // РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф.З.Оп.1. Д.224.

[20]. С. 8.

[21]Бобровников В.О.  Обычай, шариат и рэкет в письмах об ишкиле из Дагестана XVII–XIX вв.//История и современность. Выпуск №1.2010.С.78.

[22] См ;  .История государства и права Дагестана.Курс лекций .Часть-1. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2009.  http://www.famous-scientists.ru/7915/

[23] Барамта - захват чужого имущества или скота до возмещения убытка (то же, что и ишкиль) Словарь терминов по обычному праву// История государства и права Дагестана. Хрестоматия.  Часть I. – Махачкала: ИПЦ ДГУ.2010 С 324 

[24] Исмаилов М.А История государства и права Дагестана. Хрестоматия.  Часть I. – Махачкала: ИПЦ ДГУ.2010 С 68 

[25] Антология памятников права народов Северного Кавказа. Т.2.;Памятники права народов Дагестана.М.,Проспект , 2011. С.34.

[26] Антология памятников права народов Северного Кавказа. Т.2.;Памятники права народов Дагестана.М.,Проспект , 2011. С.43.

[27]   Там же С 43

[28]Дункель-Веллинг Н. Некоторые исковые обычаи у осетин Кударо-Мамисонского  ущелья // Газета «Кавказ». № 24.

[29] Агларов М.А. Сельская община в Нагорном Дагестане в XVII-XIXв.М.Наука.1988. С. 161.

[30] Дирр А. Об обычном праве кавказских горцев. Махачкала. 2008. С. 104.

[31] См: Исмаилов М.А.Адаты Бежтинского округа.(монография. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2006.   http://www.famous-scientists.ru/7915/

[32] Джахилийя – доисламское время, время невежества и пороков.

[33] Нурмагомедов М.Г. Институт Ишкиль. // РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф.З.Оп.1. Д.224.С18-28.

[34] Нурмагомедов М.Г. Институт Ишкиль. // РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф.З.Оп.1. Д.224.С.20.

[35] Агларов М.А. Сельская община в Нагорном Дагестане в XVII-XIXв.М.Наука.1988. С. 161.

[36] См. Обычное право. Курс лекций.Махачкала, ИПЦ ДГУ. 2007. Адаты Бежтинского округа.(монография. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2006.История государства и права Дагестана.Курс лекций .Часть-1. Махачкала. ИПЦ ДГУ 2009.  http://www.famous-scientists.ru/7915/