Н.В. Барабанова

Тюменский государственный университет, Россия
С.А. Савченко

Тюменский государственный университет, Россия

ОСОБЕННОСТИ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ НАДПИСИ НОТАРИУСА НА ДОГОВОРЕ ЗАЛОГА

Залог является одним из способов обеспечения обязательств, выражающий в себе массу возможностей для использования его в гражданском обороте, как гарантии выполнения обязанностей одной стороны перед другой. В настоящее время, в связи с изменением действующего законодательства залог претерпевает все новые и новые изменения.
Как верно отмечает С.А. Соменков «Залог, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, выполняет две основные функции. Первая функция - предупредительная. Смысл ее состоит в том, что должнику указывают на неблагоприятные последствия неисполнения обязательства. Применительно к залогу - это обращение взыскания на его предмет и дальнейшая его реализация. Не желая этого, должник стремится к надлежащему исполнению принятых на себя обязательств. Вторая функция состоит в возмещении кредитору тех убытков, которые он несет в результате все-таки произошедшего нарушения договорных обязательств должником. В этом случае обращение взыскания на заложенное имущество из потенциально возможного превращается в реальное. Но теперь это уже не средство "подстегивания" должника, а средство защиты имущественных интересов кредитора. Но в обоих случаях ключевым моментом в реализации обеспечительной функции залога является обращение взыскания на заложенное имущество, для того чтобы залогодержатель (кредитор) мог получить удовлетворение из его стоимости» [11].
Один из дискуссионных вопросов залоговых отношений является вопрос об обращении взыскания на предмет залога путем совершения исполнительной надписи нотариусом на договоре залога.
Исполнительная надпись нотариуса имеет длительную историю и относится к так называемым несудебным формам защиты интересов кредиторов по формально удостоверенным обязательствам [12].
Прежде всего, определимся с понятием «исполнительная надпись нотариуса». В российском законодательстве нет легального определения данного понятия. В юридической энциклопедии дается следующее определение. Исполнительная надпись - это распоряжение нотариуса о взыскании с должника причитающейся взыскателю определенной суммы денег или имущества, учиненное на подлинном долговом документе [14]
Институт исполнительных надписей относится к несудебным формам защиты интересов кредиторов и обеспечивает ее путем оформления в упрощенном порядке взыскания долга с недобросовестных должников без вызова их в нотариальную контору.
Вопрос о возможности оформления исполнительных надписей является дискуссионным в нотариальной практике. Это в первую очередь связано с тем, что ФЗ "Об исполнительном производстве" [2], определив в ст. 12 виды исполнительных документов, не указал изначально в их числе исполнительную надпись нотариуса.
Это несоответствие между федеральными законами было частично исправлено Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" [3]. Указанным Законом ст. 12 ФЗ "Об исполнительном производстве" была дополнена новым п. 9, в соответствии с которым к числу исполнительных документов отнесена исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге. Однако такое изменение ФЗ "Об исполнительном производстве" порождает еще больше вопросов, т.к. дополненным пунктом к числу исполнительных документов отнесен лишь частный случай совершения исполнительной надписи - при соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество.
Как пишет Е.А. Чефранова, "существующая неопределенность в вопросе отнесения как таковой исполнительной надписи нотариуса к числу исполнительных документов не устранена законодателем. В частности, непонятно, свидетельствует ли включение п. 9 в рассматриваемую статью о воле законодателя придать силу исполнительного документа лишь только одной конкретной разновидности исполнительной надписи, исключив тем самым возможность возбуждения исполнительного производства на основании всех остальных документов, устанавливающих задолженность с совершенной на них исполнительной надписью нотариуса. Убеждены, что такой вывод не соответствует духу законодательства о нотариате. В противном случае вряд ли была бы установлена общая норма о Перечне документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей (ст. 90 Основ законодательства РФ о нотариате)" [10].
Следует отметить, что право на существование исполнительной надписи нотариуса как исполнительного документа подтверждено Конституционным Судом РФ в Определении от 06.07.2001 N 150-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Октябрьского районного суда города Ижевска о проверке конституционности пункта 2 статьи 339 ГПК РСФСР, пункта 13 статьи 35, статей 89 и 93 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" [8]. В указанном Определении Конституционный Суд РФ сделал следующие выводы.
Во-первых, совершение нотариусами в установленных законом случаях исполнительных надписей на документах, подтверждающих бесспорность задолженности, не противоречит Конституции РФ.
Во-вторых, исполнительная надпись нотариуса является исполнительным документом в соответствии с подп. 8 п. 1. ст. 7 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (утратил силу) (аналогичная норма содержится в п. 8 ч. 1 ст. 12 действующего в настоящее время ФЗ "Об исполнительном производстве").
В-третьих, сохранение за субъектами спорных отношений права на обращение в суд за разрешением спора (в том числе на стадии передачи исполнительной надписи нотариуса для исполнения или непосредственно в процессе исполнения) гарантирует защиту интересов как взыскателя, так и должника.
Таким образом, правоприменительная практика склоняется к признанию исполнительной надписи нотариуса как документа, имеющего исполнительную силу.
Вернемся к залоговым правоотношениям. Обращение взыскания на предмет залога - процедура, в результате которой залогодержатель подтверждает свое право на преимущественное удовлетворение требований за счет стоимости заложенного имущества. Факт обращения взыскания имеет материально-правовые последствия: залогодержатель приобретает право реализовать предмет залога.
Реализация предмета залога - процедура, в результате которой залогодержатель удовлетворяет требования по основному обязательству за счет стоимости заложенного имущества, в результате чего прекращаются право залога и обеспеченное им основное обязательство (полностью или в соответствующей части). В зависимости от способа реализации предмета залога сама процедура предстает в виде совокупности различных юридических фактов. В частности, реализация предмета залога может осуществляться в рамках исполнительного производства [13].
Федеральным законом от 06.12.2011 N 405-ФЗ [5] «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 г. № 4462-1 [4] (далее по тексту Основы) были дополнены новой главой, устанавливающей особенности совершения исполнительной надписи на договоре залога. В соответствии с п. 6 ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд может осуществляться при одновременном выполнении трех условий:

1. условие о возможности обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержаться в договоре о залоге;

2. договор залога должен быть удостоверен нотариально;

3. должник не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обеспеченное залогом обязательство.

Исполнительная надпись на договоре залога может быть совершена только в том случае, когда требования залогодержателя являются бесспорными, и с момента возникновения у залогодержателя права на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество прошло не более чем три года (общий срок исковой давности) (статья 91 Основ законодательства о нотариате). При этом сам по себе факт поступления нотариусу возражений должника или залогодателя относительно обязательства, обеспеченного залогом, или обращения взыскания на предмет залога свидетельствует о наличии спора между залогодателем и залогодержателем и потому означает недопустимость совершения нотариусом исполнительной надписи [7].
Все условия являются принципиально необходимыми. В частности, внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога возможен только при наличии специального соглашения сторон по этому поводу. Изначально юридически не оправданное, требование о сопровождении такого соглашения нотариально удостоверенным согласием залогодателя отменено.
Возможны три варианта оформления соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания:
- соглашение включается в договор залога;
- соглашение включается в договор, обязательства из которого обеспечены залогом в силу закона (например, в договор купли-продажи в кредит). Такой договор будет подчиняться правилам о смешанном договоре (статья 421 ГК РФ);
- соглашение оформляется в виде самостоятельной договоренности. Самостоятельность договоренности в данном случае означает не более чем способ ее оформления: путем создания отдельного документа.
При этом возникает практический вопрос: какими должны быть содержание и форма такого соглашения? Ответ зависит в первую очередь от вида залога. Если речь идет о договорном залоге, такое соглашение в любом случае будет являться условием договора залога, согласованным при его заключении либо позже. Отдельные части договора не могут существовать часть - в простой письменной, а часть - в нотариальной форме. Поэтому, намереваясь заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания в нотариальной форме, стороны должны придать нотариальную форму договору залога в целом. Это может быть достигнуто изначально либо путем нотариального удостоверения соглашения о придании нотариальной формы договору залога, ранее заключенному в простой письменной форме.
Существенно изменились детали внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога. Если стороны согласовали условие о том, что взыскание осуществляется вне судебной процедуры, возможно:
- либо обращение взыскания самостоятельно залогодержателем;
- либо обращение взыскания на основании исполнительной надписи нотариуса.
С точки зрения интересов оборота было бы логично ожидать, что залогодержателю будет предоставлено право выбрать процедуру внесудебного обращения взыскания. В зависимости от обстоятельств дела он мог бы либо обратить взыскание самостоятельно, либо обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи. Однако текст Закона указывает на иное решение. Пунктом 7 статьи 24.1 Закона о залоге от 29 мая 1992 года № 2872-1 (далее Закон о залоге) [6] предусмотрено: "Если в соответствии с договором о залоге, содержащим условие о внесудебном порядке обращения взыскания, предмет залога находится у залогодержателя, обращение взыскания на такое заложенное имущество и его реализация могут осуществляться залогодержателем без совершения исполнительной надписи нотариуса". В результате толкования приведенной нормы приходим к выводу о том, что при залоге движимого имущества без передачи предмета залога залогодержателю обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться залогодержателем только путем "совершения исполнительной надписи нотариуса" [13].
Чтобы иметь возможность обратить взыскание на предмет залога на основании исполнительной надписи нотариуса, помимо соглашения залогодержателя с залогодателем о внесудебном порядке и отсутствия в законе запрета на использование такого способа, необходимо соблюдение еще одного условия: документ, на котором будет совершаться надпись, должен выражать содержание нотариально удостоверенной сделки.
Таким образом, нотариату отводится значительная роль в реализации залоговых прав, но при этом ФЗ № 405 не устанавливает обязательную нотариальную форму для соглашений какого-либо вида. Законодатель не обязывает совершать нотариальное действие, а стимулирует к его совершению.

ЛИТЕРАТУРА

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ: по сост. на 25 февраля 2012 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

2. Федеральный закон от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007. - № 41. – Ст. 4849.

3. Федеральный закон от 30.12.2008 N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2009. - № 1. – Ст. 14.

4. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 г. № 4462-1 // Российская газета. - 1993. - № 49.

5. Федеральный закон от 06.12.2011 N 405-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество" // СПС «КонсультантПлюс».

6. Закон Российской Федерации о залоге от 29 мая 1992 года N 2872-1 // Российская газета. - 1992. - № 129.

7. О некоторых вопросах применения законодательства о залоге: Постановление пленума высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. N 10 // СПС «КонсультантПлюс».

8. Определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2001 N 150-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Октябрьского районного суда города Ижевска о проверке конституционности пункта 2 статьи 339 ГПК РСФСР, пункта 13 статьи 35, статей 89 и 93 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" // СПС «КонсультантПлюс».

9. Идрисова Л.А. Комментарий к основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (Постатейный) / Л.А. Идрисова, Е.Л. Ярлыкова, А.Б. Юдина // СПС «КонсультантПлюс».

10. Чефранова Е.А. Исполнительная надпись нотариуса как исполнительный документ // Нотариальный вестник. - 2009. - N 9.

11. Соменков С.А. Об обращении взыскания на предмет залога / С.А. Соменков // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2012. - № 5.

12. Гуреев В.А. Исполнительная надпись нотариуса - исполнительный документ? / В.А. Гуреев // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2013. - № 6.

13. Рассказова Н.Ю. Новое в регулировании залоговых отношени / Н.Ю. Рассказова // Арбитражные споры. - 2012. - №3.

14. Сайт Правотека URL: http://www.pravoteka.ru/enc/%D0%98%D1%81%D0%BF%D0%BE%D0%BB%D0%BD%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D0%B0%D1%8F+%D0%BD%D0%B0%D0%B4%D0%BF%D0%B8%D1%81%D1%8C