Магистрант 1 курса

специальности: 6М030100 – юриспруденция

КазГЮУ

г. Астана, Республика Казахстан

Сыдыков Д.Е.

Способы создания холдингов

Среди возможных способов образований холдингов в предпринимательской практике следует перечислить следующие:

- создание холдингов в результате приватизации государственного муниципального имущества путём внесения контрольных акций, принадлежащих государству, в уставные капиталы хозяйственных обществ, приобретающих, таким образом, статус основных;

- образование холдингов вследствие приобретения и концентрации пакетов акций (долей участия) в уставных капиталах хозяйственных обществ. При этом способы укрупнения пакетов акций могут быть совершенно различны – от скупки, мены акций до увеличения уставного капитала и «размывания» мелких пакетов акций;

- создание холдинга вследствие заключения договора (ов);

- образование холдинга на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации путём её реорганизации в форме выделения или учреждения хозяйственных обществ. Первый и последний из перечисленных вариантов создания холдингов являются в большей части российской спецификой, обусловленной процессами приватизации и постприватизационных преобразований. Вообще холдинги обязаны своим возникновением именно приватизационному законодательству.

В литературе также называют следующие способы образования холдингов: реорганизация юридических лиц, новация обязательств, совершение сделок об отступном, обращение взыскания на предмет залога [1, с.4]; [2, с.13-14]. Следует согласиться с мнением В.С. Белых, что не каждая реорганизация служит способом создания холдинга, а только та, которая приводит к установлению контроля одной организации над другой [3, с.26]. Что касается новации обязательств совершения гражданско-правовых обязательств, и действительно может случиться так, что вследствие этих обстоятельств возникнут отношения контроля и подчинения, но вряд ли можно признать указанные основания прекращения обязательств в качестве самостоятельных способов образования холдингов. Это же касается и обращения взыскания на предмет залога.

Вообще, следует заметить, что в ряде случаев холдинги возникают в результате целенаправленных действий создателей, а в других как бы случайно, не запланировано, de facto. Например, в результате реорганизации путём слияния у вновь образованного юридического лица может оказаться контрольный пакет акций акционерного общества, определёнными долями которого владели юридические лица – участники реорганизации. Из-за юридических сложностей, сопровождающих процедуру реорганизации (извещение налоговых органов, кредиторов; права кредиторов требовать досрочного прекращения обязательств; гарантии акционерам, в том числе на выкуп принадлежащих им акций; необходимость проведения, как советов директоров, так и собраний каждого из реорганизующихся обществ, их совместного собрания; обязательность подготовки договора о слиянии, передаточного акта и пр.), трудно представить, что целью этого слияния было приобретение созданным в результате слияния обществом прав основного. Гораздо проще в этом случае было бы заключить договор отчуждения акций и тем самым обеспечить контрольное участие одной организации в уставном капитале другой.

В литературе имеется позиция, различные способы преобразования бизнеса, в том числе и в холдинговую форму именовать реструктуризацией. По мнению А.А. Данникова, «реструктуризация представляет собой изменения структуры компании или концерна, т.е. изменение границ подразделений или компаний (выделение, разделение, объединение, слияние, поглощения), с целью достижения конкурентного преимущества, снижения расходов, повышения эффективности управления и увеличения стоимости обновлённой компании или концерна» [4, 389].

В точки зрения В. Кирсанова, экономисты понимают под реструктуризацией переход к эффективным методам управления и хозяйствования, базирующимся на создании и внедрении оптимизированной системы руководства производствам, закупкам и продажами, сопряжённый также с интегрированной структурой финансового планирования и управленческого учёта. Юристы, по мнению указанного автора, реструктуризацией считают, прежде всего, изменение прав собственности различных групп людей и организаций, связанных с преобразованием предприятий [5, с.10].

В утверждённой Министерством экономики (типовой (примерной) программе реформирования предприятий реструктуризация понималась как осуществление комплекса мероприятий по приведению условий функционирования предприятия в соответствие с выработанной стратегией его развития: улучшение управления, повышение эффективности производства, конкурентоспособности выпускаемой продукции, рост производительности труда, снижение издержек производства, улучшение финансово-экономических результатов деятельности.

Д.И. Дедов понимает под реструктуризацией «широкое по содержанию экономическое явление, которое можно определить как преобразования в финансовой и хозяйственной деятельности, изменения в организационно-юридической структуре и структуре активов компании, направленные на повышение эффективности бизнеса и увеличение акционерной стоимости компаний» [6, с.134]. Д.В. Жданов термин реструктуризация определяет значительно уже – как изменение структуры задолженности, условий выполнения обязательств по возврату денежных средств. Указанный автор ссылается на то, что в действующем законодательстве понятие «реструктуризация» определяется только применительно к реструктуризации кредитной организации и означает «комплекс мер, применяемых к кредитным организациям и направленных на преодоление их финансовой неустойчивости и восстановление платёжеспособности либо на осуществление процедур ликвидации кредитных организаций».

Полагаем, что на доктринальном уровне, возможно, определить способы создания холдинга как способа реструктуризации бизнеса.

Под реструктуризацией бизнеса понимаются различные преобразования его организационно-правовой формы, изменения отношений собственности, целью которых является повышение эффективности предпринимательской деятельности путём мобилизации внутренних ресурсов, уменьшения потерь на всех стадиях производства и сбыта, оптимизации финансовых и налоговых платежей. Такая трактовка реструктуризации солидарна с точкой зрения Д.И. Дедова, относящегося к реструктуризации все виды реорганизации юридических лиц, а также поглощение одной компании другой и иные операции с имущественными активами.

Заметим, что поглощение рассматривалось ранее действующим законодательством как одна из форм реорганизации. Согласно п.148 Положения об акционерных обществах поглощением признавалась покупка 100% акций общества. При этом поглощённое общество могло утрачивать самостоятельность, его баланс консолидировался с балансом общества – покупателя и изменялась схема управления.

Французские учёные Лоран Лакур и Кристоф Жамен, выделяя правовой и экономический аспекты объединения компаний, пишут: «Экономическим объединением компаний может быть поглощение одной компанией другой» [7, с.133-134]. О том, что объединение компаний может происходить через получение контроля над компанией, писал и А.В. Венедиктов: «Контролируемые предприятия сохраняют лишь юридическую (формальную), но не хозяйственную самостоятельность, ибо, обладая большинством голосов на общих собраниях, контролирующее предприятие всецело подчиняет их своей волей» [8, с.5].

Именно в смысле приобретения преобладающей доли участия (контрольного пакета акций) одного хозяйственного общества другим мы понимаем поглощения.

Исходя из изложенного, можно заметить, во-первых, что установленные ГК РК виды реорганизации юридических лиц (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не отражены всего многообразия форм реструктуризации бизнеса. Во-вторых, это экономическое понятие слияния и поглощения значительно шире юридической трактовки этих терминов. Наличествует подход, когда дружественное приобретение контроля над компанией считают слиянием, а недружественный захват – поглощением [9, с.4]. Так принято говорить о «сделках в сфере слияний и поглощений» (М&A – Mergers & Acquisuions – Слияния и поглощения), когда мы имеем дело, по сути, с различными способами образования холдингов, в том числе путём консолидации пакетов акций. Статистика антимонопольной службы РК и судов свидетельствует, что желаемый экономический эффект чаще достигается иными, более дешёвыми способами, чем приведение реорганизации с соблюдением всех необходимых процедур. Для казахстанской практики типично, когда слияние (присоединение) оформляется как покупка акций или активов. По данным Федеральной антимонопольной службы, число заявленных ходатайств о покупке акций и имущественных активов примерно в 20 раз выше, чем ходатайств о слиянии и присоединении [10, с.20], [11, с.4], [12, с.9].

Хотелось бы заметить, что в публичной литературе часто подвергают критике иные, чем реорганизация [10, с.20] формы реструктуризации бизнеса, что представляется не совсем справедливым. На самом деле существуют различные вполне легитимные способы преобразовании, которые могут приводить к одинаковому экономическому и правовому результату. Реорганизация в настоящее время действительно не является доминирующим способом реструктуризации бизнеса вообще и образования холдингов в частности. И это обстоятельство не является сугубо казахстанской спецификой. Т. Келлер называет сделки, приводящие к образованию предпринимательских объединений «частичными слияниями», которые используют различные инструментарии финансовой, организационно-должностной и правовой интеграции [13, с.232]. Такие схемы, в частности, позволяют компаниям сохранить своё фирменное имя, деловые связи, имидж, обеспечивающие известность на рынке. Действительно, в результате реорганизации часто создаётся новое юридическое лицо, лишённое указанных выше преимуществ, вынужденное также переоформлять лицензии и другие разрешения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. При всей солидарности с намерением предпринимателей как можно более быстро и менее затратно провести реструктуризацию своего бизнеса, считаем невозможным согласиться с мнением специалистов, которые предполагают отменить лицензирование видов деятельности юридического лица, созданного путём реорганизации. Дело в том, что институт государственного лицензирования имеет определённые цели, в частности, предполагающие подтверждения наличия у организации материальных, организационных и прочих возможностей для осуществления определённого вида деятельности. Поскольку в ходе процедуры реорганизации не гарантирована передача выделенному обществу именно тех активов, которые нужны для ведения лицензируемого вида деятельности и перевод именно тех специалистов, которые имеют соответствующие профессиональные знания, необходимость обращения выделенным обществом за получением государственных лицензий в требуемых по закону сферах деятельности является обоснованный. Единственный способ реорганизации, когда получение лицензий реорганизованным обществом является избыточным – это преобразование юридического лица в другую организационно-правовую форму.

Список использованной литературы:

1 Катриков Е.В., Черногоров Я.А. Рождение дочерних обществ// Бизнес – адвокат. 1997. №24.

2 Парфенов И.А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (Правовой аспект). Дисс. …канд. юрид. наук. Тюмень, 1999.

3 Белых В.С. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды в кн. «Правое положение субъектов предпринимательской деятельности». / Под ред. В.С.Белых. Екатеринбург, 2002.

4 Данников В.В. Холдинги в нефтегазовом бизнесе: стратегия и управление. М., 2004.

5 Кирсанов В. Реструктуризация или передел собственности // Журнал для акционеров. 2000. №3.

6 Дедов Д.И. Правовые формы реструктуризации бизнеса // Предпринимательское право в рыночной экономике / Под. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2004.

7 Жамен К., Лакур Л. Торговое право. М., 1993.

8 Венедиктов А.В. Слияние акционерных корпораций. Пг., 1914.

9 Эрделевский А. Корпоративные войны в России // Капитал и право. 2004.

10 Слитно и безраздельно. Как объединяются российские компании // Коммерсантъ. 2004. №21.

11 Вихри враждебные… // Экономика и жизнь. 2004. №26.

12 Алещев Н. Не навреди // Эж – Юрист. 2004. №34.

13 Келлер Т. Концепции холдинга. Организационные структуры и управление. Обнинск., 1996.