Право. Господарське право

Груцинова Веста Костянтинівна

аспірант Інституту економіко-правових досліджень НАН України

Організації к сфері закупівель згідно до Угоди про державні закупівлі Світової організації торгівлі

30 серпня 2012 р. Міністерство економічного розвитку та торгівлі України ініціювало приєднання нашої держави до Угоди з державних закупівель (далі - УДЗ) Світової організації торгівлі (далі - СОТ), найважливішими принципами якої є принципи національного режиму і недискримінації. Внаслідок цього Україна зобов'язана підготувати свої пропозиції щодо сфери охоплення УДЗ національного ринку держзакупівель, тобто визначити ті державні та місцеві органи, а також організації, що здійснюватимуть придбання товарів, робіт та послуг відповідно до умов зазначеної Угоди.

Внаслідок відсутності в УДЗ загального правила щодо формування такої сфери охоплення, перед кожною країною, що має намір приєднатися до Угоди, постає значна кількість проблемних питань, які на даний момент не знайшли свого вирішення.

Відзначаючи досягнення зарубіжних авторів, зокрема, С. Арроусмітт [1, с.3-58], П. Ванг [2, с.197-251] у висвітленні проблем, які виникають під час визначення та погодження сфери охоплення УДЗ, слід зазначити, що у контексті намірів України приєднатися до Угоди, є необхідним проаналізувати, які проблеми можуть постати саме перед нашою країною під час визначення власної сфери охоплення УДЗ. Адже, у вітчизняній науковій літературі дане питання не було предметом дослідження.

Отже, метою даної роботи є виявлення основних проблем, які постають перед Україною під час підготовки пропозицій щодо сфери охоплення УДЗ національного ринку державних закупівель.

Ст. І:1 Угоди визначає сферу її застосування, згідно якої вона застосовується до будь-якого закону, нормативного акту, процедури чи практики, які стосуються будь-якої закупівлі організаціями, що охоплюються цією Угодою, та які вказано в Додатку кожної Сторони УДЗ. У свою чергу такий Додаток поділяється на п’ять додатків, що містять: 1) перелік організацій, підпорядкованих центральним урядовим органам; 2) організації підпорядковані регіональним (місцевим) урядовим органам; 3) всі інші організації, які здійснюють закупівлі відповідно до положень цієї Угоди; 4) визначає послуги, що охоплюються цією Угодою; 5) визначає будівельні послуги, які охоплюються цією УДЗ. Досить часто найбільш проблематичним для формування є перелік організацій, які здійснюють закупівлі відповідно до положень УДЗ, що у свою чергу міститься у Додатку 3. Основна причина такої ситуації полягає у відсутності чітких правил з приводу того, які саме організації необхідно включати до переліку, більш того, у тексті Угоди відсутнє визначення терміну “організація”, що створює певні проблеми для кожної країни, яка бажає приєднатися до УДЗ.

Переговори серед Сторін СОТ з приводу погодження Додатку 3 стосуються переважно організацій, що надають комунальні послуги, зокрема, з постачання енергії, води та транспортні послуги. Такі Сторони УДЗ як ЄС, Ісландія, Ліхтенштейн, Норвегія та Швейцарія, у своєму переліку закріпили підприємства у комунальних секторах, зокрема, електроенергія, водопостачання, громадський транспорт, порти та аеропорти. Інші Сторони Угоди без спеціальних намірів включити підприємства, що надають комунальні послуги, тим не менш закріпили у своєму переліку такі організації, які здійснюють свою діяльність і у інших секторах комунального господарства. Наприклад, сектор телекомунікацій взагалі не визначений у Додатку 3 ЄС, на відміну від Кореї, яка включила підприємство “Korea Telecom” та Японії, що в свою чергу містить у переліку - Nippon Telegraph та Telephone Co. Деякі Сторони УДЗ, зокрема, Японія та Корея, у своєму Додатку 3 крім підприємств, що надають комунальні послуги, закріпили ще й широкий перелік організацій, які задіяні й у інших сферах, таких як хімічна, гірничодобувна, вугільна, нафтова, будівельна, банківська, туристична, друкування, торгівля [2, с.241].

Втім, деякі зарубіжні автори та Сторони УДЗ стверджують, що даний Додаток повинен включати саме “державні підприємства”. Так, наприклад, Додаток 3 Канади має назву “Державні підприємства”, у якому чітко зазначаються організації, які підпадаютья під дію УДЗ, зокрема, Корпорація Канади, що надає поштові послуги, Природничий музей, музей цивілізації, Канадська комісія з туризму, музей науки та технологій, Національна галерея Канади тощо. Гонконг пішов тим же шляхом, закріпивши у своєму Додатку 3 чіткий перелік організацій, зокрема, Управління житлового господарства та житлового департаменту, залізнична корпорація, служба здравоохорони тощо.

У той час як Канада та Гонконг закріплюють конкретні назви організацій, що охоплюються Угодою, Вірменія, дає загальне визначення їх видів, які підпадають під дію УДЗ : “1) усі юридичні особи, зокрема, державні або громадські неприбуткові організації; 2) комерційні організації, у статутних капіталів котрих державна або громадська частка акцій перевищує 50%, 3) державні послуги, в тому числі компаній комунального сектора, на чиї закупівлі поширюється Закон про закупівлі” [3].

Отже, на підставі вищезазначеного можна зробити висновок про відсутність серед Сторін УДЗ загального правила та розуміння стосовно сфери охоплення Угодою, тим більше, такі терміни як “державне підприємство” та “державне торговельне підприємство” взагалі не закріплені у тексті Угоди. Фактично Додаток 3 фомується протягом переговорів на двосторонній основі. Внаслідок цього, деякі науковці у сфері державних закупівель СОТ наголошують на необхідності розробки чіткого правила щодо визначення виду організацій, які підпадатимуть під дію УДЗ. Одна з пропозицій полягає в наступному: якщо організація знаходиться під контролем або впливом держави або вже охопленої УДЗ організації, навіть якщо вона прямо не включена до Додатку, все одно підпадатиме під дію Угоди [2, с. 243].

Втім, така ідея використання ознаки “державного контролю” для визначення питання, чи охоплюється організація УДЗ, в якості загального правила, була відхилена Групою СОТ у справі Корея-Державні закупівлі (Korea - Measures Affecting Government Procurement). У 1997 р. США було порушено питання стосовно органу з будівництва аерпорту (Korea Airport Construction Authority - КОАСА). Америка заявила про те, що деяка практика закупівель KOACA та інших організацій, які займаються закупівлями для будівництва аеропорту у Кореї, є несумісною із взятими зобов'язаннями УДЗ. Така практика полягала у встановленні КОАСА вимог для компаній, які мають намір взяти участь у торгах на виконання будівельних робіт, мати виробничі потужності на території Кореї та місцевого партнера або виступати в якості субпартнера, що у свою чергу не забезпечує повного доступу до конкурсних процедур та встановлює недостатні строки для їх проведення (менше ніж 40 днів).

Корея наполягала на тому, що організації, відповідальні за закупівлі для Міжнародного аеропорту, не охоплюються зобов'язаннями Кореї в УДЗ і не підпорядковані процесуальним та матеріальним правилам Угоди. KOACA не включена до переліку корейських організацій, що охоплені УДЗ. У свою чергу, США наполягали на зворотньому: КОАСА та інші організації, що задіяні у закупівлях для будівництва аеропорту, підпадають під дію Угоди, враховуючи її Додаток 1 центральних урядових організацій. США аргументували свою позицію тим, що КОАСА повинен розглядатися в якості складової частини Міністерства будівництва і транспорту, що включено до переліку Додатку 1 охоплюваних організацій і фактично контролює будівництво аеропорту і закупівельні організації [4, с. 21].

Однак, робоча група відмовилась від використання такої ознаки, як “контроль”, що може призвести до невизначеності у вже сформованій сфері охоплення серед Сторін, посилаючись на те, що УДЗ завжди базувалася на підході чіткого переліку організацій у Додатках Сторін. Група експертів наголосила на тому, що організації, які прямо не закріплені у таких Додатках, можуть охоплюватися УДЗ тільки у виняткових випадках, наприклад, коли така організація по суті є частиною, тобто юридично об'єднаною із включеною до переліку; або здійснює закупівлі від імені охопленої організації.

Внаслідок цього, у справі Корея-Державні закупівлі, не зважаючи на те, що КОАСА фактично контролюється Міністерством будівництва і транспорту, було встановлено, що такий рівень контролю є недостатнім для визнання КОАСА частиною або юридично об'єднаною з Міністерством, оскільки КОАСА був створений як окрема юридична особа, має власне керівництво і працівників, котрі не є державними службовцями, публікує оголошення про проведення торгів, укладає контракти з переможцями торгів від власного імені; і не всі відносини з приводу нагляду та контролю у державному секторі призводять до визнання того, що одна організація фактично є частиною іншої [2, с.244].

Виходячи із вищезазначеного, внаслідок відсутності загального та чіткого правила щодо закріплення кожною Стороною у своєму Додатку сфери охоплення організацій, зокрема державних та комунальних підприємств, перед нашою країною може постати проблема, які саме організації необхідно включити до власного Додатку 3. Слід відмітити, що Україна вже має певний досвід погодження такого переліку під час укладання Угоди про вільну торгівлю з державами ЄАВТ від 01.06.2012 р. [5]. Так, у Додатку під назвою “Організації, які діють у комунальному секторі, та інші охоплені організації”, Україна зазначила, що до них відносяться: 1) державні підприємства, у тому числі урядові підприємства, комунальні підприємства, установи і торгові компанії, у чиїх статутних капіталах державна частка акцій (частка участі, паї) перевищує 50%; 2) дочірні, а також підприємства і бізнес-компанії, у статутних капіталах котрих є 50 і більше відсотків, що належать державним підприємствам, у тому числі казенним підприємствам і комерційним компаням, у статутних капіталів котрих державна частка акцій (частка участі, паї) перевищує 50%; 4) інші підприємства, установи або організації, створені відповідно до встановленої процедури органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування, що уповноважені отримувати державні кошти, беруть на себе зобов'язання стосовно них та здійснюють виплати. Отже, із формулювання даного переліку можна дійти висновку про включення до дії Угоди про ЗВТ з ЄАВТ усіх вітчизняних державних підприємств, тобто закріплення найширшої сфери охоплення державних організацій.

Україні внаслідок відсутності чітких правил та критеріїв організацій, які необхідно зазначити у Додатку 3, доцільно визначити власний перелік, згідно з детальним аналізом таких Додатків Сторін УДЗ, а головне особливостей національної системи державних закупівель. Адже, як свідчать останні події, Україна має наміри переглянути значну кількість тарифних зобов'язань у рамках СОТ [6], що є наслідком поспішного прийняття рішення з приєднання до СОТ і неможливості відстоювання власної позиції з врахуванням потреб держави та особливостей економічного рівня розвитку України.

Література:

1. Anderson R., Arrowsmith S. The WTO regime on government procurement: past, present and future / R. Anderson, S. Arrowsmith // The WTO regime on government procurement: Challenges and Reforms. – Great Britain : Cambridge University Press, 2011. – p.3 – 58.

2. Wang P. The procurement of state trading enterprises under the WTO Agreements: a proposal for a way forward / P.Wang // The WTO regime on government procurement: Challenges and Reforms. – Great Britain : Cambridge University Press, 2011. – p.197 ‒ 251.

3. Adoption of the Results of the Negotiations Under Article XXIV:7 of the Agreement on Government Procurement, Following Their Verification and Review, as Required by the Ministerial Decision of 15 December 2011 (GPA/112), GPA/113 2 April 2012. − [Електронний ресурс]. − Режим доступу :

http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/negotiations_e.htm.

4. Choi I. Long and Winding Road to the Government Procurement Agreement : Korea’s Accession Experience’. Paper presented at the World Bank and Pacific Economic Cooperation Council Trade Policy Forum, Manila. – 1999. − 19–20 July. – p.1−31.

5. Угода про вільну торгівлю між Україною та державами ЄАВТ : Угода від 24.06.2010р. // Офіційний вісник України. ‒ 2012. ‒ №1/№54. ‒ Ст.1.

6. СОТ просить Україну відкликати заявку на перегляд тарифних зобов'язань

// Економічна правда ‒ 2012. ‒ [Електронний ресурс]. ‒ Режим доступу :

http://www.epravda.com.ua/news/2012/11/28/347464/.