Груцинова В

Груцинова В.К.

Інститут економіко-правових дослідженнь НАН України

Правові засоби забезпечення доступу малих та середніх суб'єктів господарювання до здійснення централізованих державних закупівель

В Україні одним із засобів підвищення ефективності здійснення закупівель могла б виступати їх централізація, головними перевагами якої вважаються більш вигідна ціна, економія грошових, часових та адміністративних ресурсів, встановлення єдиних стандартів якості, професіоналізм, контроль та прозорість процесу закупівлі. Втім, з метою успішного запровадження централізованої системи закупівель є необхідним провести детальний аналіз не тільки переваг, але й можливих ризиків її функціонування.

Одна з основних негативних сторін даної системи полягає у тому, що вона може призвести до усунення від участі у конкурсних торгах малих та середніх суб'єктів господарювання, адже через об'єднані крупнооптові закупівлі, із значними об'ємами, існує ймовірність їх фінансової і технологічної неспроможності виконати такі замовлення та неможливості конкурувати з великими підприємствами. На сьогодні у багатьох країнах приділяється значна увага та проводиться політика із застосування спеціальних заходів, які б полегшували участь малих та середніх суб'єктів господарювання у здійсненні таких державних закупівель. Так, навіть останній проект запропонованої нової Директиви ЄС розпочинається такою фразою: “Враховуючи тенденцію до об'єднання попиту з боку державних покупців, треба проводити ретельний моніторинг централізації закупівель для запобігання надмірній концентрації закупівельних повноважень та змов, у підтримку прозорості та конкурентності, а також для забезпечення доступу до цього ринку малих та середніх підприємств” [1, с.2].

Можливі ризики при запровадженні централізованої системи закупівель розглядалися у працях російських та зарубіжних авторів, таких як У. Бурханов [2], У. Скрастіна [3, с.115-122] та ін., крім того, на сьогодні проводиться велика кількість досліджень за підтримки Європейського союзу та Організації економічного співробітництва і розвитку, однак, у вітчизняній літературі поки що дане питання не отримало детального рогляду.

Отже, метою даної роботи є визначення правових засобів забезпечення оптимізації ризиків для доступу малих та середніх суб'єктів господарювання при запровадженні централізованої системи державних закупівель, а також проведення аналізу досвіду зарубіжних країн з даного питання.

За даними 2010 р. на 10 тис. населення припадало 63 малих підприємства. За цей же рік малий бізнес реалізував товарів і послуг на 461,7 млрд грн., що склало 44,1 % загального обсягу товарів і послуг, вироблених та наданих в Україні [4]. Отже, для України при запровадженні централізованої системи закупівель важливим є врахування інтересів вітчизняних малих та середніх підприємств та розробка відповідних заходів для забезпечення ним доступу до участі у крупнооптових закупівлях. Закон України “Про здійснення державних закупівель” не містить спеціальних положень щодо придбання товарів, робіт та послуг за державні кошти малими та середніми суб'єктами господарювання. Отже, для розробки пропозицій щодо спрощення участі зазначених організацій у централізованих закупівлях вбачається доцільним звернутися до зарубіжного досвіду, зокрема, країн ЄС, що мають значні напрацювання у законодавстві та активно проводять такі закупівлі.

Слід зазначити той факт, що сам процес організації та проведення торгів за правом ЄС є досить складним, що стає перешкодою для участі у закупівлях багатьох малих та середніх підприємств. Крім того, у значній кількості країн запроваджено централізовані закупівлі. Втім, у дослідженні, яке проводилося у рамках програми SIGMA за підтримки Європейського союзу та Організації економічного співробітництва і розвитку, було встановлено, що за даними на 2008 р. загальний обсягий державних закупівель у ЄС складав приблизно 17% ВВП або 1500 млрд євро. При цьому за період між 2006 та 2008 рр. 60% договорів були укладені із малими та середніми суб'єктами господарювання, що з точки зору вартості контракту відповідало третині європейського ринку закупівель [5, с.23]. Наприклад, у Швеції із 700 фірм, які беруть участь у централізованих закупівлях, приблизно 500, або 70% становили малі та середні підприємства (з кількістю працівників менше ніж 200). Необхідно вказати, що приблизно 100 з них були малими організаціями - з чисельністю працюючих, яка не перевищувала 10 осіб. При чому, участь у закупівлях малих та середніх фірм залежить від виду товарів, які закуповуються. Деякі продукти постачаються переважно малими та середніми підприємствами, у той час як інші - тільки великими. У Фінляндії приблизно 40% закупівель були здійснені саме малими та середніми організаціями, у Франції - 70%: 13,6 % - надання послуг та поставки паливних продуктів; 72% - медичного обладнання; 82,8% - поставки меблі, надання логістичних послуг [5, с.54] .

Такі дані є результатом того, що більшість європейських країн у національному законодавстві намагаються максимально враховувати інтереси вітчизняних малих та середніх суб'єктів господарювання. Наприклад, деяки країни запроваджують та розвивають електронний ринок для закупівель невеликої вартості (нижче порогових показників, що закріплені у Директивах ЄС з питань державних закупівель) саме з метою спрощення участі малих та середніх організацій [5, с.54]. Органи із здійснення централізованих закупівель проводять семінари та надають допомогу місцевим підприємствам, переважно малим та середнім, щодо користування інструментами електронних закупівель, особливо на перших стадіях участі на електронному ринку (реєстрація, створення електронних каталогів тощо) [5, с.125]. У законодавстві деяких країн вставновлена вимога, щоб проектні плани конкурсних торгів містили аналіз ситуації для малих та середніх суб'єктів господарювання, можливості їх участі у закупівлях. Організації централізованих закупівель наголошують на важливості розробки та встановлення не занадто строгих технічних вимог, яким малі та середні суб'єкти господарювання зможуть відповідати [5, с.89].

Втім, найбільш ефективними правовими засобами забезпечення доступу малих та середніх суб'єктів господарювання до участі здійсненні централізованих державних закупівель у країнах ЄС є: 1) поділ предмету закупівлі на лоти; 2) об'єднання учасників закупівель; 3) залучення малих та середніх підприємств до закупівель у якості субпідрядників. Доцільним є більш детально зупинится на кожному з них. Найбільш поширеним правовим засобом полегшання участі малих та середніх підприємств у централізованих закупівлях є поділ предмету закупівлі на частини (лоти).

У Литовському Законі “Про державні закупівлі” замовнику дозволено розділити контракт на лоти. Прагнучи надати більше можливостей для малого та середнього бізнесу для участі в централізованих процедурах закупівель, замовник підрозділяє контракти на лоти за територією, видами товарів, послуг або робіт тощо. Учасники мають можливість подавати пропозиції на один, декілька чи всі лоти. 34,9% державних контрактів (від загального обсягу державних закупівель) розділені на окремі частнини [6, с.12].

В Угорщині створена і діє організація із централізованих закупівель - Central Services Directorate General (KSzF). Стаття 50 (3) Закону Угорщини “Про державні закупівлі” передбачає, що певні владні органи (міністерства, центральний закупівельний органу, органи місцевого самоврядування та інші бюджетні органи) повинні перевірити, чи характер предмету закупівлі дозволяє розділити його на лоти. Якщо такий поділ можливий, і це не суперечить економічній доцільності, замовник повинен поділити закупівлю на лоти в договорі [6, с.11].

Закон “Про держзакупівлі” Польщі також дозволяє ділити предмет закупівлі на лоти. Відповідно до ст. 83 даного Закону замовник надає право учаснику подавати свою пропозицію тільки щодо частини контракту. Це є вигідним для малих та середніх суб'єктів господарювання, які не завжди можуть подати пропозицію на весь контракт. Інформація, отримана від Управління державних закупівель на підставі повідомлень про контракти, опублікованих у Бюлетені державних закупівель, свідчить, що у 2009 р. було повідомлено про 148,914 укладених контрактів, з яких 28,292 (19%) замовниками було дозволено поділити на лоти [6, с.13].

Стаття 22 Португальського кодексу про державні контракти дозволяє замовникам ділити контракти на лоти. Практика Національного агентства з державних закупівель свідчить про наступне: 1) всі відкриті торги, розпочаті на даний час (матеріали за 2010 р.) розділені на лоти; 2) у більшості випадків лоти використовуються для того, щоб відсортувати відповідні групи товарів та послуг (наприклад, категорія “Апаратне забезпечення” включає в себе окремі партії для “персональних комп'ютерів”, “ноутбуків”, “серверів” тощо; 3) деякі торги/контракти поділені на географічні лоти з метою полегшання доступу “локальних/регіональних операторів”, цим самим уникаючи ситуації, коли великі постачальники можуть отримати весь спектр послуг, що закуповуються. Учасники можуть подавати свої пропозиції на один, кілька або всі лоти на власний розсуд [6, с.14].

Організація з централізованих закупівель у Великобританії Office of Government Commerce (OGC) розробила рекомендації, згідно яких у деяких випадках доцільним є поділ великих контрактів щодо інформаційних та комунікаційних технологій та інших видів закупівель на маленькі частини або лоти, цим самим сприяючи більшій участі малих та середніх суб'єктів господарювання та зменшення ризику, який пов'язаний із значними за обсягами контрактами [6, с.15].

У Італії зафіксовано найбільшу частку малих та середніх підприємств у Європі (19%), середня кількість працівників у італійських компаніях складає 3 особи (у ЄС середня кількість складає 27 осіб). Середня вартість контрактів є високою для участі малих та середніх компаній. Отже, організація з централізованих закупівель намагається ділити великі контракти на декілька лотів [5, с.54].

Можливість поділу предмету закупівлі на лоти для спрощення доступу малих та середніх підприємств до участі у придбанні товарів, робіт та послуг за державні кошти передбачена у законодавстві ще багатьох європейських країн, наприклад таких як Бельгія, Данія, Франція, Румунія та ін.

Отже, з метою попередження обмеження участі малих та середніх суб'єктів господарювання у централізованих закупівлях можна у деяких випадках ділити предмет закупівлі на частини (лоти). Більш того, ч. 35 ст. 1 Закону України “Про здійснення державних закупівель” передбачає визначення терміну частини предмету закупівлі (лоту) як встановлена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів, або цінові пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника [7]. Це дозволить залучити більшу кількість учасників. Ділити предмет закупівлі на лоти можна за різними критеріями: 1) особливостями продукції (різниця за видами, пакуванням, якістю, доставкою тощо); 2) географичним розташуванням споживачів; 3) об'ємами поставки; 4) сроками поставки; 5) комбінацією вищезазначених підстав.

Поділ предмету закупівлі на частини є правом, а не обов'язком замовника. Виходячи із вітчизняної практики здійснення закупівель, зокрема, справ розглянутих Антимонопольним комітетом України (далі - АКУ), необхідно зазначити, що значна кількість скарг від учасників стосується саме необхідності поділу предмету закупівлі на лоти [8, 9]. Це пояснюється тим, що досить часто замовники об'єднують в одному предметі закупівлі продукції різного призначення та різних виробників, обгрунтовуючи це своїм правом, а не обов'язком ділити предмет закупівлі на частини. Наприклад, АКУ розглянув скаргу ТОВ "Енергосоюз" від 07.10.2011 р. щодо порушення Державним підприємством "Одеська залізниця" порядку проведення процедури закупівлі – "вузли та деталі для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу (комплекти для ремонту вагонів ЦМК – 1 од.) [10]. Скаржник посилався на те, що замовником в один лот було об'єднано широкий асортимент різноманітних товарів, зокрема, лінолеум, світильники, болти, гайки, опалювальний котел, пожежний оповіщувач тощо. Зазвичай, суб'єкти господарювання не здійснюють свою діяльність із вироблення/постачання настільки широкого асортименту різноманітних товарів, які замовник об'єднав в один лот, і які за Класифікатором продукції та послуг не відносяться до категорії "вузли та деталі для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу". Наприклад, світильники охоплюються категорією "устаткування освітлювальне". Вищезазначене об'єднання різних товарів в один лот АКУ було кваліфіковано як дискримінація учасників, і винесено рішення про внесення змін до документації конкурсних торгів з питання поділу предмету закупівлі на лоти.

Для уникнення вказаної ситуації доцільним є встановити у Законі України “Про здійснення державних закупівель”, зокрема у ч. 35 ст. 1 заборону включати до складу лоту товари, роботи та послуги, що технологічно і функціонально не пов'язані між собою, що може призвести до обмеження конкуренції. Наприклад, така заборона встановлена у законодавстві Російської Федерації (далі - РФ). При чому, для визначення того, чи товари та послуги є пов'язаними між собою, ст. 4 Закону РФ “Про захист конкуренції” встановлює, що взаємозамінюваними товарами є ті, що можуть бути порівняні за їх функціональним призначенням, застосуванням, якісними та технічними характеристиками таким чином, що споживач замінює або готовий замінити один товар іншим при споживанні (у тому числі виробничому) [11].

Виходячи із вищезазначеного, положень Закону України “Про здійснення державних закупівель” та рішень АКУ, можна дійти висновку, що при запровадженні централізованої системи державних закупівель в Україні одним із засобів забезпечення участі малих та середніх суб'єктів господарювання у придбанні товарів, робіт та послуг за державні кошти є поділ предмету закупівлі на частини. Втім, замовнику слід мати на на увазі, що згідно із Законом “Про здійснення державних закупівель” торги на лот відбудуться тільки у тому випадку, коли на нього надійде не менше двох тендерних пропозицій. Тому такий поділ повинен бути виваженим та обережним. У протилежному випадку торги за деякими лотами можуть не відбутися, що означає необхідність проведення повторних торгів.

Другим способом подолання труднощів для малих та середніх суб'єктів господарювання, що пов'язані із розміром конракту, є об'єднання учасників закупівель. Слід звернути увагу на те, що у Законі України “Про здійснення державних закупівель” не міститься спеціальних положень щодо здійснення закупівель групою суб'єктів господарювання. Втім, у багатьох країнах ЄС, де функціонує централізована система закупівель, такий засіб забезпечення доступу малих та середніх організацій до участі у торгах активно використовується.

Наприклад, у Данії функціонує організація з централізованих закупівель Statens og Kommunernes Indkobs Service A/S (SKI), яка проводить чітку політику щодо малих та середніх суб'єктів господарювання. Якщо застосовувати визначення Європейського союзу (ЄС) (малі - з чисельністю працюючих менше ніж 50 осіб, та середні - менше ніж 250 працюючих), у Данії більше ніж 98% компаній є малими. Отже, SKI повинна враховувати інтереси малих та середніх суб'єктів господарювання, і у законодавстві Данії передбачено, що декілька підприємств можуть об'єднатися разом для утворення групи учасників, які будуть конкурувати в одних торгах. До такої групи вимагається рівне ставлення як до одного учасника. Дане угрупування суб'єктів повинно полегшити економічну, фінансову та технічну можливість їхньої пропозиції: у законі із регулювання державних закупівель товарів та послуг Данії закріплені положення щодо можливості участі у торгах та технічної кваліфікації, які полягають у тому, що група учасників має право посилатися на характеристики будь-якого окремого члена цєї групи. Тим не менш, учасник такої групи має надати докази його спроможності підтримати інших членів групи для того, щоб виконати завдання.

Положення Закону Польщі “Про державні закупівлі” щодо учасника застосовуються відповідно до осіб, які подають пропозиції торгів разом. Об'єднання таких учасників для участі у закупівлях повинно відповідати наступним вимогам:

1) наявність необхідних знань та досвіду;

2) наявність відповідного технічного потенціалу та працівників для виконання контракту;

3) фінансова спроможність;

4) наявність дозволу на виконання спеціальних видів діяльності, якщо такий дозвіл вимагається законодавством.

Це означає, що вимоги для задоволення вищезазначених умов повинні висуватися до всіх членів об'єднання вцілому. Вважається, що для задоволення вимог, які висуваються до всього об'єднання, достатнім є, щоб хоча б один учасник задовольнив одну з них. Члени такого об'єднання несуть солідарну відповідальнсть за виконання договору. Учасники об'єднання конкурують разом як один суб'єкт і доповнюють один одного [6, с.13].

Можливість спільної участі у закупівлях, об'єднання у групи декількох учасників передбачена у законодавстві й інших країн ЄС, таких як Франція, Португалія, Велокобританія, Угорщина та ін. При цьому в деяких країнах для такої участі встановлюється вимога утворення юридичної особи.

Третім засобом забезпечення участі малих та середніх підприємств у централізованих закупівлях є субпідряд. Наприклад, законодавство Румунії встановлює наступні зобов'язання щодо субпідряду: учасники торгів повинні вказати субпідрядників в своїх пропозиціях, у разі, якщо замовник вимагає цього; договір субпідряду повинен бути в додатку до основного договору про державні закупівлі; основні підрядники не мають права змінювати субпідрядників під час виконання договору без згоди замовника [6, с.14].

Стаття 24 Закону “Про державні закупівлі” Литви закріплює, що у договірних документах повинно бути зазначено запропонованих учасником субпідрядників, правила за якими субпідрядники можуть бути замінені, і у деяких випадках - частку контракту, яку вони виконуватимуть. Ст. 32 Закону “Про держзакупівлі” передбачає, що за необхідності постачальник може покладатися на можливості інших суб'єктів господарювання незалежно від його правових відносин з ним. У такому випадку постачальник повинен довести замовнику, що він матиме у розпорядженні ресурси для виконання договору. За таких же умов група суб'єктів господарювання може покладатися на можливості членів групи суб'єктів господарювання або інших підприємств [6, с.12].

У Законі Угорщини “Про державні закупівлі” містяться детальні правила про можливість субпідряду. Відповідно до ст. 71 учасник торгів повинен вказати субпідрядників, які мають намір виконати контракт більш ніж на 10% від вартості закупівлі, а також частини договору, які субпідрядники мають намір виконати, в обсягах менше ніж 10 % вартості державних закупівель [6, с.11].

Хоча у Законі України “Про здійснення державних закупівель” не міститься спеціальних положень стосовно субпідрядних відносин, однак ст. 40 даного Закону встановлює, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі - ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Це у свою чергу дозволить під час здійснення закупівель використовувати загальні положення ЦКУ та ГКУ про відносини між генеральним підрядником та субпідрядником.

Таким чином, аналіз законодавства, наукової літератури, правозастосовної практики дозволяє зробити висновок, що основними засобами забезпечення доступу малих та середніх суб'єктів господарювання до участі у здійсненні централізованих державних закупівель є:

1) поділ предмету закупівлі на частини (лоти);

2) об'єднання учасників закупівель;

3) залучення малих та середніх підприємств до закупівель у якості субпідрядників.

Крім того, з метою врахування інтересів та забезпечення доступу вітчизняних малих та середніх суб'єктів господарювання пропонується доповнити ч. 35 ст. 1 Закону України “Про здійснення державних закупівель” наступним положенням: “Замовник не має права включати до складу лоту товари, роботи та послуги, що технологічно і функціонально не пов'язані між собою”.

Література:

1. Павленко М. Централізація закупівель та громадський контроль / М. Павленко // Інформаційний бюлетень Редукціон. ‒ 2012. ‒ №11(81). ‒ С.2.

2. Бурханов У. Государственные закупки: Учебное пособие / У. Бурханов – Ташкент, 2009. – 168с.

3. Skrastiņa U. Централизация публичных закупок в Латвии / Una Skrastiņa // РROFESINËS STUDIJOS: teorija ir praktika. ‒ 2012. ‒ №9. ‒ С.115 ‒1 22.

4. Фінансові результати від звичайної діяльності малих підприємств до оподаткування за видами промислової діяльності за 2010 р. : статистичні дані Державного комітету статистики України [Електронний ресурс]. − Режим доступу : http://www.ukrstat.gov.ua/.

5. Centralised Purchasing Systems in the Europian Union : A Sigma Study of Central Purchasing bodies in Selected EU Member States. Awarding and managing framework agreements. ‒ 2011. ‒ Sigma Papers №47. ‒ 129 p.

6. Small business act survey : SME affirmative actions in the European member states : PPN – SME Questionnaire – 27/10/2010 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.publicprocurementnetwork.org/docs/ ItalianPresidency/Final%20document%20PPN%20Survey%20SME%20affirmative%20actions.doc.

7. Про здійснення державних закупівель : Закон України від 1 липня 2010 р. №2289 VI (станом на 04.07.2012) // Відомості Верховної Ради України. ‒ 2010. ‒ № 33. ‒ Ст. 1140.

8. Рішення Антимонопольного комітету України за скаргою ТОВ "Торговельно-фінансова компанія "ЛАЗ" до Міністерства регіонального розвитку і житлово-комунального господарства АР Крим (Справа № 69-р/пк-ск) від 01.02.2012 р. [Електронний ресурс] // Антимонопольний комітет України. ‒ Режим доступу : http://www.amc.gov.ua/amc/ control/uk/publish/articleshowHidden=1&art_id=210382&cat_id=184592&ctime=1328278853749.

9. Рішення Антимонопольного комітету України за скаргою ТОВ “ГМФ” до Луганської обласної клінічної лікарні (Справа № 235-р/пк-ск) від 22.04.2012 р. [Електронний ресурс] // Антимонопольний комітет України. ‒ Режим доступу : http://www.amc.gov.ua/amc/control/uk/publish /article%3FshowHidden=1&art_id=196485.

10. Рішення Антимонопольного комітету України за скаргою ТОВ "Енергосоюз" до Державного підприємства "Одеська залізниця" (Справа № 892-р/пк-ск) від 10.11.2011 р. [Електронний ресурс] // Антимонопольний комітет України. ‒ Режим доступу : http://www.amc.gov.ua/amc/control/uk/publish/article?art_id=207763&cat_id=211125&search_param=%D0%95%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B3%D0%BE%D1%81%D0%BE%D1%8E%D0%B7&searchForum=1&searchDocarch=1&searchPublishing=1.

11. О защите конкуренции : Федеральный закон № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. (в редакции от 29.11.2010) [Электронный ресурс]. ‒ Режим доступа :

http://www.fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_9498.html.