Г.С. Заровнева

профессор кафедры правосудия,

прокурорского надзора

и криминалистики

СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В процессуальной и криминалистической литературе по-разному определяется сущность собирания доказательств. А.И. Винберг обычно останавливался на понятии собирания доказательств при анализе предмета криминалистики. Он рассматривал собирание доказательств как «совокупность действий по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению различных доказательств»¹. Н.В. Терзиев не включал в собирание доказательств их обнаружение и закрепление и рассматривал в одном ряду обнаружение, собирание, фиксацию и исследование доказательств². Аналогичная позиция отражена в работах С.П. Митричева, В.П. Колмакова, Л.М. Карнеевой ³.

A.M. Ларин рассматривает в качестве самостоятельных стадий процесса доказывания поиск и обнаружение доказательств и их закрепление

(фиксирование)⁴, И.Б. Михайловская — обнаружение, собирание и закрепление доказательств⁵, М.С. Строгович- обнаружение доказательств, их рассмотрение и процессуальное закрепление ⁶.

¹ Винберг А.И. Криминалистика. Раздел 1. Введение в науку. — М., 1962. - С. 16 — 17.

² Терзиев Н.В. Лекции по криминалистике. — М., 1951. — С. 6.

³ Митричев С.П. В кн.: Советская криминалистика. Ч. 1. — М., 1962. — С. 61;
Колмаков В.П. Способы собирания и закрепления доказательств // Соц. законность. 1955.

№ 4; Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. — Волгоград, 1986. -С. 33

⁴Ларин А. М. Работа следователя с доказательствами. — М., 1966. — С. 43.

⁵ Михайловская И.Б. В кн.: Уголовно-процессуальные основы деятельности органов
внутренних дел. — М, 1968. — С. 62.

⁶ Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1968. - С. 302.

А.Р. Ратинов включает в понятие собирания доказательств их поиск (розыск), обнаружение и получение (извлечение) содержащейся в них информации¹, С.А. Шейфер - отыскание, восприятие и закрепление доказательственной информации². Наконец, П. А. Лупинская определяет собирание доказательств, как «совершение лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом предусмотренных законом процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном порядке доказательств»³.

Отделять обнаружение доказательств от их собирания нельзя уже потому, что эти понятия выражают две стороны одной и той же деятельности, не имеющие смысла друг без друга. Включать же в собирание доказательств их «рассмотрение» (М.С. Строгович) или «получение (извлечение) содержащейся в них информации» (А.Р. Ратинов) означает дублирование следующего этапа доказывания - исследования доказательств. Нет необходимости выделять в собирании доказательств специально их восприятие (С.А. Шейфер), поскольку восприятие - предпосылка и условие и обнаружения, и фиксации доказательств.

Определение А.И. Винберга нам представляется наиболее точным, оно требует лишь некоторого восполнения за счет определения П.А. Лупинской.

Собирание доказательств - понятие комплексное. Оно включает в себя их обнаружение (розыск, поиск), получение, фиксацию, изъятие и сохранение доказательств.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (ст.70 УПК) выделял следующие способы собирания доказательств: 1) производство процессуальных действий лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом;

¹ Ратинов А. Р. В кн.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 300.

²Шейкер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. — М., 1981. — С. 18.

³Лупинскал П. А. В кн.: Курс советского уголовного процесса. — М.: 2010. - С. 612

2) истребование вышеуказанными лицами предметов и документов.

Причем закон не регламентировал их истребования, что порождало разнобой в практике; 3) требование ими производства ревизий и документальных проверок, восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; 4) принятие представленных доказательств.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 86 несколько изменил эти способы, отнеся к ним: «1) собирание доказательств дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий; 2) собирание и представление письменных документов и предметов подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями; 3) собирание доказательств защитником».

Орган дознания, дознаватель, следователь, следственная группа и ее руководитель, начальник следственного отдела, прокурор, и суд имеют возможность применять различные формы собирания доказательств. Круг средств собирания доказательств, которые вправе применить защитник гораздо меньше. Они ограничены:

1) получением предметов, документов и иных сведений;

2) опросом лиц с их согласия;

3) истребованием справок, характеристик, иных документов от
органов государственной власти, органов местного самоуправления,
общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять
запрашиваемые документы или их копии». Одним из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса — вопрос о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для эффективной защиты подозреваемого или обвиняемого. Еще совсем недавно многие авторы не признавали за защитником этого права. Теперь оно закреплено в УПК РФ. Часть 3 ст.86 Кодекса гласит, что «защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии»¹.

Профессиональная обязанность адвоката — установить очевидцев криминального события, опросить этих лиц с их согласия или сообщить о них должностному лицу для их допроса в качестве свидетелей. Конечно, только в том случае, если показания данных лиц могут помочь его подзащитному. Запрашивая в необходимых случаях у компетентных лиц или учреждений заключения по вопросам, требующим специальных познаний, адвокат может использовать их для формирования такого доказательства как заключение эксперта.

«В период предварительного следствия, а также и в судебном заседании, адвокат должен представить следователю или судье предметы и документы, являющиеся, по его мнению, доказательствами, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного.

Так, если во время предварительного расследования адвокат узнает о существовании такого предмета, он должен известить о нем следователя или прокурора, заявив мотивированное ходатайство о необходимости произвести изъятие этого предмета в рамках соответствующего следственного действия».

Опрос адвокатом лица, которому могут быть известны оправдывающие его подзащитного сведения, возможен только с согласия этого лица (п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ). Данный опрос может быть произведен и частным детективом - по поручению адвоката, после заключения соответствующего соглашения.

¹ Уголовно-процессуальный кодекс РФ. М.: «Омега – Л», 2005 г.

В ходе опроса адвокату могут стать, известны отягчающие ответственность его подзащитного сведения. В этом случае адвокат должен оформить результаты опроса, представляется, что адвокат может просить лицо собственноручно записать данные им объяснения с указанием: анкетных данных опрашиваемого лица; фамилии, имени и отчества адвоката и номера юридической консультации, в которой тот работает; фактических обстоятельств, ставших известными опрашиваемому лицу. Представляется, что результаты опроса должны быть подписаны как опрошенным, так и самим защитником.

Другой вариант закрепления результатов опроса, - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем.

Сведения, способные стать доказательствами защиты, могут быть представлены адвокату частным детективом, а также и иными лицами, например, обвиняемым или его родственниками.

Пункт 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ дает адвокату право на истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или копии. Однако адвокату следует учитывать и то, что "необходимые ему сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему представлены только лишь на основе составленного запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Следует также иметь в виду, что поскольку в УПК срок исполнения запросов адвоката не указан, он поставлен в зависимость от правил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе.

В целом, признание за защитником права собирать доказательства является важным шагом уголовно-процессуальной реформы, преодолением взгляда на материалы защиты как материалы более низкого процессуального качества, «подтасованные» в интересах подзащитного. А так как законодатель, определив способы собирания доказательств защитником, не установил процессуальный порядок производства этих действий, поэтому заслуживает внимание предложение Лариной Е.В., которая предлагает способы закрепления доказательств, собранных защитником, а именно: а) оформление опроса лиц с их согласия в виде специального акта опроса; б) составление адвокатом акта получения предмета (доказательства); в) закрепления процессуальной формы этих документов в приложение к ст. 476 УПК РФ.

Закон не содержит перечня и соответственно правил производства

подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями (частным обвинителем, законным представителем и экспертом) действий направленных на собирание, также как и на представление письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Уголовно-процессуальным законом урегулирована лишь процедура производства таких средств собирания доказательств, которые вправе осуществлять дознаватель, следователь, прокурор и суд.

Для приобщения к материалам уголовного дела, полученных предметов, документов, справок от подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, защитником необходимо в органы предварительного расследования или в суд направить письменное мотивированное ходатайство. А так как законодатель не регламентирует процедуру оформления представленного доказательства, то считаем, что заслуживает внимание предложение Лариной Е.В., назвать этот процессуальный акт «протоколом представления доказательств».

Наравне со следственными действиями есть и иные способы поиска, обнаружения и вовлечения сведений, имеющих отношение к делу, в уголовный процесс. Таковые следует подразделить на: предусмотренные и непредусмотренные уголовно-процессуальным законом.

К предусмотренным УПК РФ относятся средства собирания доказательств, которыми вправе пользоваться защитник, представление доказательств, а также некоторые способы собирания доказательств, которые используются следователем (судом, органом дознания, дознавателем, членами следственной группы и др.). К последним относятся:

- проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК РФ);

- требование о передаче документов и материалов (ч. 2 ст. 144 УПК
РФ);

- составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141
УПК РФ);

- составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК РФ);

- истребование документов (ст. 286 УПК РФ) и др.

«Они занимают промежуточное место между следственными действиями и не процессуальными (даже неупоминаемыми в УПК РФ) способами собирания сведений, имеющих отношение к делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств, законодатель урегулировал лишь

порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации»¹.

Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса сведений.

¹Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. — М: Юрид. лит., 1966. — С. 156

Наличие в деле запроса; письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК РФ, допустим, того или иного документа устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к делу (материалу проверки).

Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще неправовые. Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт "вовлечения". Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК РФ проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных неурегулированных, но предусмотренных УПК РФ средств собирания доказательств.

К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся:

а) гласные оперативно-розыскные мероприятия;

б) гласные розыскные действия;

в) судебно-медицинское освидетельствование,

г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении
административного правонарушения, по поводу наличия в организме
алкоголя или наркотических средств (п. 19 ст. 11 Закона РФ "О милиции"),

д) исследование веществ и объектов (приказ МВД России № 261)

е) административное изъятие (ст.ст.27.1, 27.10 КоАП РФ),

ж) досмотр (ст.ст.27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ),

з) осмотр принадлежащих юридическому липу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст.ст.27.1, 27.8 КоАП РФ),

и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ).

Приведенный перечень непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный. Дать исчерпывающий не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов данных действий. Подавляющее большинство доказательств попадает в сферу уголовного судопроизводства в результате производства следственных действий. Собирание доказательств на основании ч.1 ст.86 УПК РФ возможно "...путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных Кодексом, в связи с чем, логично указание на

«недопустимость следственных действий, не предусмотренных законом».