Право / 5. Уголовное право и криминология

к.ю.н., доцент Канатов А.К.

магистр права, старший преподаватель Керимкулов А.Т.

магистр права Акбаева К.О.

ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», Казахстан

К вопросу о выдворении за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства

В уголовное законодательство Казахстана была введена новая (в УК 1997 года её не было) уголовно-правовая норма, на наш взгляд, требующая детального разъяснения. Речь пойдёт о статье 51 «Выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства».

Правовая оболочка анализируемой нормы выглядит следующим образом.

1. Выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства исполняется путем контролируемого выезда осужденного иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан с установлением запрета на въезд этого лица на территорию Республики Казахстан сроком на пять лет.

2. Выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства в качестве дополнительного вида наказания может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, и исполняется после отбытия основного вида наказания.

1. Выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства, как вид уголовного наказания обладает следующими необходимыми признаками: 1) принудительность высылки иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан; 2) ограничение прав на выбор места жительства и свободу передвижения, и, соответственно, влечет материальные и моральные ограничения; 3) по приговору суда в случае совершения уголовного правонарушения; 4) запрет на въезд виновного лица на территорию страны на пять лет.

При это необходимо различать термины выдворение и депортация. Последний в отечественном уголовном законодательстве не применяется, а его семантика ближе к природе трудового права.

2. В соответствии с Законом Республики Казахстан от 19 июня 1995 года № 2337 «О правовом положении иностранцев» иностранцами признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Казахстан и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства. Лицами без гражданства признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Казахстан и не имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства (статья 2).

Одной из разновидностей (по правовому статусу) иностранцев и лиц без гражданства являются беженцы. Беженец - иностранец, который в силу обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, национальности, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политическим убеждениям находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой своей страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений, или лицо без гражданства, находящиеся вне страны своего постоянного места жительства или гражданской принадлежности, которые не могут или не желают вернуться в нее вследствие этих опасений.

Другой разновидностью иностранца и лица без гражданства выступает иммигрант, то есть иностранец или лицо без гражданства, прибывшие в Республику Казахстан для временного или постоянного проживания.

3. На основании Всеобщей декларации прав человека, принятой резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года был принят Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. В статье 4 данного Международного пакта декларируется: «Участвующие в настоящем Пакте государства признают, что в отношении пользования теми правами, которые то или иное государство обеспечивает в соответствии с настоящим Пактом, это государство может устанавливать только такие ограничения этих прав, которые определяются законом, и только постольку, поскольку это совместимо с природой указанных прав, и исключительно с целью способствовать общему благосостоянию в демократическом обществе».

Законом Республики Казахстан от 21 ноября 2005 года № 87 Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах Республикой Казахстан был ратифицирован.

Постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 11 октября 2000 года № 18/2 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан» дано следующее разъяснение: «В пункте 3 статьи 4 Конституции установлено, что «международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона».

Согласно статье 23 «Выезд из Республики Казахстан» Закона Республики Казахстан от 19 июня 1995 года № 2337 «О правовом положении иностранцев» иностранцы выезжают из Республики Казахстан по действительным заграничным паспортам или заменяющим их документам при наличии выездных виз, выданными уполномоченными на то государственными органами Республики Казахстан, если иной порядок не установлен соглашением с соответствующей страной или Правительством Республики Казахстан.

Выезд из Республики Казахстан иностранцу не разрешается: а) если имеются основания для привлечения его к уголовной ответственности - до окончания производства по делу; б) если он осужден за совершение уголовного правонарушения – до отбытия наказания или освобождения от наказания, за исключением случаев его выдворения на основании решения суда; в) если он уклоняется от исполнения обязательств, наложенных на него судом, - до исполнения обязательств.

Выезд из Республики Казахстан иностранца может быть отсрочен до исполнения им имущественных обязательств, с которыми связаны существенные интересы граждан Республики Казахстан, других физических и юридических лиц.

В свою очередь, в соответствии со статьёй 28 «Выдворение за пределы Республики Казахстан» Закона Республики Казахстан «О правовом положении иностранцев» иностранец может быть выдворен за пределы Республики Казахстан:

а) если его действия противоречат интересам обеспечения государственной безопасности или охраны общественного порядка;

б) если это необходимо для охраны здоровья и нравственности населения, защиты прав и законных интересов граждан Республики Казахстан и других лиц;

в) если он нарушил законодательство Республики Казахстан;

г) в случае признания брака недействительным в порядке, установленном законодательными актами, если заключение брака с гражданином Республики Казахстан явилось основанием для оставления его на постоянное место жительства в Республике Казахстан.

Согласно п.2 ст. 18 Закона Республики Казахстан от 4 декабря 2009 года № 216-IV «О беженцах» в случае отказа лиц, ищущих убежище, и беженцев добровольно покинуть территорию Республики Казахстан принудительное выдворение лиц, ищущих убежище, и беженцев производится уполномоченным органом в соответствии с законодательством Республики Казахстан и во исполнение вступивших в законную силу решений суда.

Запрещается возвращать или выдворять лиц, ищущих убежище, и беженцев на границу страны, где их жизни или свободе угрожает опасность по признаку расы, вероисповедания, национальности, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политическим убеждениям.

В соответствии со ст. 48 Закона Республики Казахстан от 22 июля 2011 года № 477-IV «О миграции населения» иммигранту запрещается въезд в Республику Казахстан:

1) в интересах обеспечения национальной безопасности, охраны общественного порядка и здоровья населения;

2) если его действия направлены на насильственное изменение конституционного строя;

3) если он выступает против суверенитета и независимости Республики Казахстан, призывает к нарушению единства и целостности ее территории;

4) если он разжигает межнациональную и религиозную вражду;

5) если это необходимо для защиты прав и законных интересов граждан Республики Казахстан и других лиц;

6) если у органов национальной безопасности имеются сведения о его причастности к экстремизму или террористической деятельности, а также в случае признания судом в его действиях опасного рецидива;»

7) если им не исполнено взыскание за совершение уголовного или административного правонарушения, наложенное на него в период предыдущего пребывания в Республике Казахстан;

8) если в период предыдущего пребывания в Республике Казахстан им не представлена декларация по индивидуальному подоходному налогу в случае, когда представление такой декларации предусмотрено законодательством Республики Казахстан;

9) если он не представил подтверждение о наличии средств, необходимых для пребывания и выезда из Республики Казахстан, в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан, за исключением этнических казахов, лиц, родившихся или ранее состоявших в гражданстве Республики Казахстан или Казахской Советской Социалистической Республики, и членов их семей;

10) если при обращении с ходатайством о въезде он сообщил о себе ложные сведения или не представил необходимые документы в срок, установленный законодательством Республики Казахстан;

11) при наличии у него заболеваний, являющихся противопоказанием для въезда в Республику Казахстан.

Иммигрантам, ранее выдворенным из Республики Казахстан, запрещается въезд в Республику Казахстан в течение пяти лет со дня вынесения решения о выдворении.

Срок пять лет корреспондирует с нормой ч.1 ст.51 УК РК.

Согласно ч.1. ст. 60 Закона Республики Казахстан от 22 июля 2011 года № 477-IV «О миграции населения» незаконные иммигранты подлежат выдворению за пределы Республики Казахстан в государство их происхождения (страну гражданства иностранца или постоянного проживания лица без гражданства) в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

4. Действующему законодательству известны и иные виды выдворения за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства.

Согласно пункту 4 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 13 декабря 2013 года № 4 «О судебной практике рассмотрения дел о выдворении иностранцев или лиц без гражданства за пределы Республики Казахстан»: «По содержанию административное выдворение и выдворение в порядке гражданского судопроизводства представляют собой принудительное или контролируемое уполномоченными органами самостоятельное перемещение иностранцев или лиц без гражданства за пределы Республики Казахстан, осуществляемое на основании постановления (решения) суда за совершение административного правонарушения либо нарушения законодательства».

Административное выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства (ч.1 ст.41 КоАП). Административное выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства может применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного взыскания. В случае назначения его как дополнительного наказания, административному выдворению предшествует административный арест либо административный штраф.

В случае если в ходе административного производства лицо, в отношении которого может быть применена мера административного взыскания в виде административного выдворения за пределы Республики Казахстан, сообщит о совершенном в отношении него деянии, признаваемом в соответствии с Уголовным кодексом Республики Казахстан тяжким или особо тяжким преступлением, то рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении этого лица откладывается до принятия решения по сообщению или заявлению в порядке, установленном статьей 179 УПК Республики Казахстан, то есть в рамках начала досудебного расследования (ч.2 ст. 51 КоАП). При этом в ч.4 ст.529 УПК Республики Казахстан закреплено, что дела об уголовных проступках, за которые в качестве наказания предусматривается выдворение за пределы Республики Казахстан рассматриваются в день поступления в суд.

Дело об административном правонарушении, совершение которого влекут административный арест, административное выдворение за пределы Республики Казахстан, рассматривается в день получения протокола об административном правонарушении и других материалов дела, а в отношении лица, подвергнутого административному задержанию, – не позднее сорока восьми часов с момента его задержания (ч.3 ст. 817 КоАП).

При вынесении решения об административном выдворении за пределы Республики Казахстан указывается разумный срок, в течение которого иностранец или лицо без гражданства должны покинуть территорию Республики Казахстан (ч.2. ст.822 КоАП).

Согласно нормам КоАП расходы по выдворению несут выдворяемые незаконные иммигранты, физические или юридические лица, пригласившие иммигранта в Республику Казахстан. В случаях отсутствия либо недостаточности средств у названных лиц для покрытия расходов по выдворению финансирование соответствующих мероприятий производится за счет бюджетных средств. В соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, ответственной за вывоз с территории Республики Казахстан лиц, въехавших без права въезда, является транспортная организация, доставившая данных лиц.

Если передача выдворяемого лица представителю иностранного государства не предусмотрена договором Республики Казахстан с указанным государством, выдворение осуществляется в месте, определяемом Пограничной службой Комитета национальной безопасности Республики Казахстан. О выдворении иностранцев или лиц без гражданства из пункта пропуска через Государственную границу Республики Казахстан уведомляются власти иностранного государства, на (через) территорию которого указанное лицо выдворяется, если выдворение предусмотрено договором Республики Казахстан с указанным государством. Исполнение постановления об административном выдворении оформляется в виде двухстороннего или одностороннего акта (ст. 916 КоАП).

Согласно пункту 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 13 декабря 2013 года № 4 «О судебной практике рассмотрения дел о выдворении иностранцев или лиц без гражданства за пределы Республики Казахстан»: Основаниями применения административного выдворения за пределы Республики Казахстан иностранцев или лиц без гражданства, установленными особенной частью КоАП являются:

1) осуществление иностранцами, лицами без гражданства, иностранными юридическими лицами и международными организациями деятельности, препятствующей и (или) способствующей выдвижению и избранию кандидатов, политических партий, выдвинувших партийный список, достижению определенного результата на выборах (статья 109);

2) приставание в общественных местах (часть 3 статьи 449);

3) нарушение законодательства о религиозной деятельности и религиозных объединениях (часть 3 статьи 490);

4) представление заведомо ложных сведений в государственные органы Республики Казахстан при получении документов, удостоверяющих личность, либо при подаче заявления для получения разрешения на постоянное проживание в Республике Казахстан или о приеме в гражданство Республики Казахстан либо восстановлении в гражданстве Республики Казахстан (часть 2 статьи 495);

5) нарушение режима в пунктах пропуска через Государственную границу Республики Казахстан (часть 2 статьи 513);

6) нарушение режима Государственной границы Республики Казахстан (часть 2 статьи 514);

7) нарушение иностранцем или лицом без гражданства законодательства Республики Казахстан в области миграции населения (статья 517);

8) привлечение иностранной рабочей силы и трудовых иммигрантов с нарушением законодательства Республики Казахстан, незаконное осуществление иностранцем или лицом без гражданства трудовой деятельности в Республике Казахстан (часть 4 статьи 519);

9) неповиновение законному распоряжению или требованию военнослужащего в связи с исполнением им обязанностей по охране Государственной границы Республики Казахстан (часть 2 статьи 516).

Постановление об административном выдворении из Республики Казахстан иностранцев или лиц без гражданства исполняется либо Пограничной службой Комитета национальной безопасности Республики Казахстан либо Органами внутренних дел при совершении правонарушений закреплённых в статье 917 КоАП.

Следовательно, отличие административного выдворения от выдворения уголовно-правового характера заключается в следующем:

- в первом случае (административном выдворении) допускается выбор для выдворяемого лица: самостоятельный добровольный выезд выдворяемого лица из Республики Казахстан либо по решению суда выдворение в принудительном порядке; во втором случае (по УК) выдворение осуществляется только принудительно.

- между тем, административное выдворение в принудительном порядке подлежит исполнению только по решению (постановлению) суда, а формой исполнения выдворения по УК выступает приговор суда.

- при этом в УК строго регламентирован срок запрета въезда виновного на территорию РК – пять лет. В КоАП срок запрета не указан.

5. Согласно нормам Гражданского процессуального законодательства предусмотрено Особое производство по заявлению о выдворении иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан за нарушение законодательства Республики Казахстан.

Заявление о выдворении иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан за нарушение законодательства Республики Казахстан подается органами внутренних дел в суд по месту пребывания и (или) регистрации иностранца или лица без гражданства. Заявление о выдворении иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан суд рассматривает в течение десяти дней с момента возбуждения дела.

Решение суда о выдворении иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан вступает в законную силу со дня его принятия и служит основанием для выдворения иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан. В решении указывается срок, в течение которого иностранец или лицо без гражданства должны покинуть территорию Республики Казахстан. Решение суда направляется для исполнения в органы внутренних дел.

6. Выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства является дополнительным видом наказания (ч.3 ст. 40 УК РК).

Согласно нормам УК выдворение за пределы РК иностранца или лица без гражданства в качестве дополнительного вида наказания может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса. В частности, это статьи:

А) 392. Умышленное незаконное пересечение Государственной границы Республики Казахстан;

Б) 393. Невыполнение решения о выдворении;

В) 405. Организация и участие в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации после решения суда о запрете их деятельности или ликвидации в связи с осуществлением ими экстремизма или терроризма.

Так, согласно статье 6 Закона Республики Казахстан от 18 февраля 2005 года № 31 «О противодействии экстремизму» органы внутренних дел Республики Казахстан осуществляют оперативно-розыскную деятельность, исполнительные и распорядительные функции по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности, а также в соответствии с законодательством Республики Казахстан осуществляют выдворение из Республики Казахстан иностранцев и лиц без гражданства, которые своими действиями создают угрозу или наносят ущерб безопасности общества и государства.

Выше приведён исчерпывающий перечень составов уголовных правонарушений, по которым может назначаться комментируемое дополнительное наказание.

7. В соответствии с ч.5 ст. 24 УИК Республики Казахстан от 5 июля 2014 года: наказание о выдворении за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства исполняется органами национальной безопасности и органами внутренних дел Республики Казахстан.

Статьёй 70 УИК Республики Казахстан строго регламентирован порядок исполнения наказания в виде выдворения за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства:

1. Исполнение вступившего в законную силу приговора суда по выдворению за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства производится путем контролируемого самостоятельного выезда осужденного за пределы Республики Казахстан. Контроль за выездом осужденного осуществляется путем его проверки органами внутренних дел по месту временной регистрации, а также через информационные базы данных органов внутренних дел, национальной безопасности, Министерства иностранных дел Республики Казахстан.

2. Расходы по выдворению осужденного несет он сам либо физические или юридические лица, пригласившие его в Республику Казахстан. В случаях отсутствия либо недостаточности у названных лиц средств для покрытия расходов выдворение производится за счет бюджетных средств.