Присяга в нормах уголовной отрасли обычного права казахов.

Ахмеджанова Гульнара Бисенгазизовна

ПГУ им. С.Торайгырова

Присяга в нормах уголовной отрасли обычного права казахов.

Уголовное право, как система норм, регулировавших соответствующие общественные отношения в системе обычного права казахов, является, в отличие от государственного права и гражданского права, наиболее изученной из отраслей этой системы права. Наиболее значительные исследования по этой отрасли обычного права казахов были проведены еще в советское время С.А. Фуксом и Т.М. Культелеевым. Их работы «Обычное право казахов в XVIII – первой половине XIX века» и «Уголовное обычное право казахов (с момента присоединения Казахстана к России до установления Советской власти [1], [2] в свое время внесли весомый вклад в изучение феномена обычного права казахов.

Ими, в частности, была проведена классификация основных институтов уголовного обычного права казахов. Она состояла из следующих институтов:

1. Понятие преступления;

2. Понятие наказания;

Эти два института в совокупности можно условно назвать общей частью уголовного права по казахскому обычному праву. Следующие четыре института, или четыре раздела относятся уже к его особенной части:

3. Имущественные преступления;

4. Преступления против личности;

5. Преступления против порядка управления;

6. Преступления против религии.

Результаты этих исследований позволили сделать важные выводы, которые используются современными учеными правоведами при разработке отдельных аспектов развития уголовного обычного права казахов. В частности, С.Л. Фукс писал: «В уголовно-правовых постановлениях обычного казахского права содержатся под покровом архаической патриархально-родовой формы нормы феодального по своей классовой сущности права. Такие архаические институты, как коллективная родовая ответственность за совершенное сородичем преступление или система композиций-выкупов, теряя свое былое содержание и меняя существенно форму, успешно используются для применения репрессий, построенных на принципах феодального неравенства и обеспечивающих привилегии «белой кости», богатства, свободного состояния.

Коллективная родовая ответственность в XIX в. быстро вырождается: а) она сохраняется лишь по наиболее тяжким преступлениям (убийству); б) круг ответственных сородичей сужается; в) близкие родственники отвечают в большей доле, нежели дальние, последние в большинстве случаев вовсе не отвечают; г) возможен отказ платить кун за преступника, сопровождаемый одновременным отказом получать от него кун; такой отказ равносилен постановлению его вне родовой защиты и выдаче его головой, что применяется к бедняку, не пользующемуся влиянием и поддержкой; напротив, кун за преступления аульной знати платят все сородичи; д) при распределении полученного куна большая часть его присваивается аульной знатью; е) наконец, коллективная ответственность сородичей легализует не ограниченное никакими нормами право на расправу аульной верхушки над провинившимся перед чужой общиной бедняком, за которого аул уплатил компенсацию.

Успешно служит целям классовой репрессии древнейшая система выкупов-композиций. Это достигается: а) установлением в нормах обычного права семикратного куна за убийство представителей знати «белой кости», а позже и за влиятельных и знатных лиц вообще; б) варьированием по произволу биев содержания формально единого куна в зависимости от личности убитого; в) введением вместо единого ранее девятикратного штрафа - разного количества крупного или мелкого скота, «больших» и «малых» тогузов; г) введением аттуна такой же дифференциации.

При этом даже право выкупать преступление уплатой композиции не имело безусловного характера и фактически было привилегией богатых и знатных, не говоря уже о том, что размеры композиций (кун, тогузы) при обычном отказе сородичей платить кун за бедняка неизбежно влекли за собою для последнего личную ответственность - наказание.

Архаическими нормами адата, даже видоизменеными, как показано выше, не исчерпывается уголовное право казахов. С конца. XVIII в. и до середины XIX в. большую роль играют более жестокие шариатские нормы, предусматривающие широкое применение смертной казни и телесных наказаний. Для общей характеристики уголовного права казахов необходимо иметь в виду не регулируемую никакими нормами права «внутриаульную юстицию», являющуюся патриархально-феодальной разновидностью «вотчинной юстиции»» [1], [2].

Преступление в обычном праве казахов рассматривается как виновное деяние. От принципа объективного мнения в XVIII-XIX вв. остались лишь едва заметные пережитки. Умышленное преступное деяние отличается от неумышленного. Способ, место и время свершения преступления могут играть роль моментов, превращающих преступление в квалифицированное, поскольку они характеризуют повышенную его опасность для частной собственности и господства патриархально-феодального строя в целом.

В определении субъекта преступления казахское обычное право исходит не из вменяемости, а из возможности нести материальную ответственность за совершенное преступление. Этим объясняется, что раб и замужняя женщина не рассматриваются как субъекты преступления, а дети до 15 лет привлекаются к ответственности по достижении ими этого возраста. Возможность быть субъектом преступления есть в то же время привилегия свободных собственников, так как создает для них процессуальные гарантии при судебном преследовании, тогда как наказание раба есть дело произвола потерпевшего.

Нужно признать ошибочным, распространенный в литературе взгляд, что наказание в его господствующей форме пени (кун, тогуз) было лишь способом возмещения вреда, причиненного потерпевшему. Подобный взгляд опровергается тем вовсе не отмеченным в литературе фактом, что до середины XIX в. истцу-потерпевшему возбранялось пользование имуществом, полученным в ходе взыскания. Во всяком случае, он был сильно ограничен в этом отношении, будучи обязанным раздать полученную пеню биям и посторонним лицам не из числа своих родственников. Наказание по обычному праву казахов было классовой репрессией, построенной на принципах права привилегии, хотя последние и замаскированы архаическими обычно-правовыми нормами.

Первоначальный смысл композиции, поскольку она существовала в доклассовом обществе, заключался во всех случаях только в возмещении реального ущерба в натуре. Совершенно неправильно приписывать доклассовому обществу выкуп преступлений путем уплаты имущественного эквивалента [1], [2], т.е. предполагать наличие в доклассовом обществе эквивалентов не только имущественных, но и неимущественных ценностей (жизни, телесной неприкосновенности и т.д.). Материалы истории казахского права показывают, что первоначально кун не был имущественным возмещением, что идея имущественного возмещения за убийство была чужда даже праву ранних классовых обществ. Возмещение за убийство заключалось в выдаче потерпевшему роду сородича, девушки, пленника в возмещение расходов по погребению и поминкам. Точно так же анализ развития штрафов за кражу (тогуз) доказывает, что сама идея имущественного штрафа за кражу возникла из обязанности вернуть присвоенный себе каким-либо образом чужой скот с приплодом. Только развитие обмена, и довольно поздно, создает предпосылки для возникновения идеи «выкупа преступления», имущественного эквивалента неимущественного вреда (убийства, телесного повреждения и т. д.). Усиление штрафов до размеров, значительно превосходящих имущественный ущерб, преследовало цели обогащения биев, а не возмещения в пользу потерпевшего.

Вопреки многочисленным указаниям источников принцип талиона не имел практического применения в казахском праве.

Кровная месть исчезла в XIX в. в значительной степени под влиянием русского законодательства. Но она еще сохраняется в начале XIX в., и мнение, что месть всегда могла быть по желанию ответчика заменена выкупом, ошибочно.

Особенность уголовно-правовой защиты собственности у казахов заключается в том, что вследствие слабости надродовой государственной и, в частности, судебной власти защита частной собственности не имеет общегосударственного характера. Каждая группа эксплуататоров осуществляет эту задачу в основном самостоятельно, но в пределах своего более или менее узкого «родового» коллектива, не обременяя себя задачей защиты неприкосновенности частной собственности соседних родовых объединений. Нарушение частной собственности вне данной родовой ячейки (аула, подотделения, отделения, рода) карается мягче, нежели внутри нее, так что в конце концов посягательство на собственность чужеродцев и тем более иноплеменников не только не преследуется, но даже одобрятся и поощряется, особенно в связи с непрекращающимися родовыми усобицами, барымтой и феодальными междоусобными войнами. С другой стороны, ослаблению борьбы с кражей внутри «рода» способствуют пережитки родовой коллективности, такие, как институт «дозволенной кражи» между близкими родственниками. Ослаблению борьбы с кражей способствует и то обстоятельство, что кража еще не вполне отдифференцировалась от всякого незаконного владения.

Грабеж и разбой не влекут за собой повышенных в сравнении с кражей санкций. Объясняется это тем, что грабеж и разбой не отличаются от таких легальных и одобряемых действий, как барымта или небольшие военные предприятия.

В казахском обычном праве сохраняется древнейший способ определения наказания за кражу в виде штрафа, кратного стоимости похищенного. Только в XIX в. появляется деление на «важную» и «маловажную» кражу с более суровым наказанием первой. Но это деление (первоначально, во всяком случае) не относилось к краже скота.

Различные виды телесных повреждений не рассматриваются в качестве однородного преступления. В то время как при тяжких телесных повреждениях исходят из того, что они являются «частичным убийством», и взыскивают поэтому долю куна, за легкие телесные повреждения предусмотрены строго определенные штрафы.

В наказаниях XIX в. за оскорбления четко выражена феодальная сущность казахского права. Наказание здесь резко повышается за оскорбление «влиятельных лиц». Ненаказуемость словесного оскорбления между рядовыми казахами не является древнейшим установлением, а есть продукт развития феодальных отношений. Материалы обычного права казахов позволяют установить, что наказуемость словесного оскорбления вообще вытекает из наказуемости клеветы.

Внебрачная половая близость, прелюбодеяние, изнасилование и похищение женщины трактуются в казахском праве как однородные преступления и притом наиболее близкие к преступлениям против собственности, а не как преступления против алчности, ибо во всех случаях защищается не половая свобода женщины и даже не требования религии или бытовой морали, а права собственности мужа.

Слабости и децентрализованности государственной власти, зародышевому состоянию государственного аппарата и осуществлению функций государственного, принуждения органами «родовой» власти соответствует отсутствие в казахском обычном праве постановлений о государственных преступлениях; незначительное места занимают преступления против порядка управления» [3].

Не все выводы С.Л. Фукса и Т.М. Культелеева в настоящее время разделяются современными казахстанскими правоведами, но их вклад в изучение уголовного обычного права казахов имеет фундаментальное значение, широко используется не только в науке, но и в учебном процессе.

В настоящее время структура уголовного обычного права казахов представляется в следующем виде.

В казахском праве не было специального термина для обозначения понятия преступление. Вместо него использовались понятия жаман іс, жаман кылык (дурной поступок), куна (грех) или жазык (вина). Преступлением считалось любое нанесение морального и материального ущерба. Соответственно любой поступок, если потерпевшая сторона не заявляла в суд или забирала иск, не считался преступлением.

Казахское обычное право выделяло преступления без умысла - кателіқ (ошибка) и преступления, совершенные недееспособными лицами -уакига (происшествия), ответственность за которые несли родственники преступника. Наличие злого умысла - жаман ой или кастык - усиливало ответственность, если же преступление было совершено в состоянии аффекта, то ответственность смягчалась.

Казахское обычное право не различало степеней соучастия в преступлении. Главный виновник - кунекер, подстрекатель - азгырушы и пособник - комекші несли равную ответственность.

В обычном праве казахов различались несколько видов наказаний:

- Смертная казнь применялась достаточно редко. К ней приговаривались виновные в убийстве, в богохульстве и изнасиловании замужней женщины или просватанной девушки. При согласии потерпевшей стороны смертная казнь могла быть заменена куном;

- Телесные и позорящие наказания применялись за отдельные преступления против морали общества личности.

Кун являлся одним из основных видов наказания, применявшихся в случае убийства и нанесения тяжких телесных повреждений. Он представлял собой выкуп, величина которого зависела от социального статуса потерпевшего и тяжести преступления. Убийство рядового общинника наказывалось выплатой 1000 баранов, или 100 лошадей или 50 верблюдов. В случае убийства влиятельных людей султанов назначался двухкратный или семикратный кун.

Цена жизни женщины равнялась половине цены жизни мужчины. Тяжкие телесные повреждения, повлекшие полную нетрудоспособность, наказывались полным куном, повреждения глаз и языка - половиной, правой руки или ноги - четвертью, а левой руки или ноги - одной восьмой куна.

Половина куна могла взыскиваться шестью хорошими вещами - алты жаксы: рабами, оружием, охотничьим беркутом, отборным скотом. Кун выплачивался не самим виновным, а всей его общиной.

Айып назначался за большую часть имущественных преступлений и ряд преступлений против личности. Айып представлял собой штраф, выплачиваемый тогызами - девятью головами скота или ценными вещами.

Скот мог заменяться равноценными вещами или рабами. Обычно кража скота наказывалась выплатой айыпа в три тогыза сверх возвращения украденного или его стоимости, однако сумма штрафа могла варьировать в зависимости от тяжести преступления.

Выдача виновного стороне потерпевшего применялась случае нежелания родственников виновного выплачивать кун или айып. В этом случае осужденного могли заставить отрабатывать стоимость штрафа или выкупа, либо наказать по своему усмотрению вплоть смертной казни.

Изгнание из общины, сопровождающееся конфискацией имущества, применялось в случае принятия чужой веры или рецидивах противоправного поведения. В этом случае виновному отрезали полы одежды и изгоняли из общины, объявляя его вне закона. Любое действие, направленное против изгнанного, вплоть до убийства, не преследовалось по закону.

Как мы видим, уголовное обычное право казахов отличалось гуманностью и основными видами наказаний были имущественные компенсации как за преступления против личности, так и за имущественные правонарушения.

Нами не ставится задача полного анализа уголовного обычного права казахов. Важно показать общую структуру всего того многогранного явления традиционного общества казахов, каким являлось в нем обычное право. В этой структуре, во всех ее отраслях и институтах важное место занимают правовые обряды, одним из которых является присяга. Именно в уголовном обычном праве казахов присяга выделяется как особый правовой институт, играющий значительную роль во всей его системе.

Список использованной литературы:

1. Культелеев Т.М. Уголовное обычное право казахов (с момента присоединения Казахстана к России до установления Советской власти). – Алма-Ата, 1955, С. 72.

2. Фукс С.Л. Обычное право казахов в XVIII - первой половине XIX века. – Алма-Ата, 1981

3. Алимжан К. Суд биев как институт обычного права // Мысль.- 1999.- N 6.-с.46.