Международное право

 

Тумакова Мария Сергеевна

Главное управление экономики и инвестиций Севастопольской городской государственной администрации

Развитие международно-правового регулирования инвестиционных отношений

История международного права состоит из непрерывного процесса согласования воль участников международно-правовых отношений. Характерным тому примером может служить международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. Общая позиция государств, принимающих иностранные инвестиции, заключается в стремлении подчинить их национальному контролю. Страны-экспортеры капитала, наоборот, выступают за более либеральный режим в отношении иностранных инвестиций в надежде получить твердые гарантии их защиты.

В XVIII—XIX вв. инвестиции в основном служили орудием колониальной экспансии. Поскольку правовая система колонии всегда интегрировалась в правовую систему метрополии, инвестиции не нуждались в какой-либо правовой защите. При этом необходимость в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций сводилась к минимуму. В колониальной системе права необходимая защита инвестиций гарантировалась законодательным органом метрополии. Так, Британия отказалась от контроля над законодательными органами государств, входивших в Британскую империю, только в 1932 г. на основании Вестминстерского акта. Бывшим британским колониям, расположенным в Азии и Африке, пришлось ждать снятия законодательного контроля метрополии плоть до окончания Второй мировой войны. Верховная судебная власть осуществлялась Тайным советом Великобритании, который играл роль высшей апелляционной инстанции Содружества для многих бывших колоний Британии еще долгие годы после освобождения от колониальной зависимости. С учетом этих положений британские инвестиции в страны, бывшие колониями Великобритании, получали надежные гарантии безопасности.

Крупнейшие торговые компании метрополий, которые зачастую играли ключевую роль в продвижении и укреплении власти империй в колониальных странах, оказывали сильнейшее давление на законодательные органы для того, чтобы получить наиболее выгодный правовой режим для своих инвестиций. Поскольку колониальная система предоставляла достаточные гарантии безопасности движению капитала внутри империи, не было необходимости в развитии независимой системы гарантий защиты иностранных инвестиций. Движение капитала между различными колониальными системами было незначительно.

В колониальный период развития международно-правового регулирования инвестиционных отношений все споры по поводу иностранных инвестиций разрешались с позиции силы. Зачастую это же можно зафиксировать и при урегулировании инвестиционных споров между различными колониальными системами. Процесс индустриализации государств требовал огромного количества сырьевых ресурсов. Открытые месторождения природных богатств в колониях могли удовлетворить потребности метрополий в индустриальном развитии. Но власти метрополий быстро осознали, что собственных сил для разработки этих месторождений явно недостаточно. Поэтому правительства суверенных государств стали стимулировать приток иностранных инвестиций в свои колонии. В основном это закреплялось двусторонними договорами с другими государствами-экспортерами капитала или концессионными договорами с частными иностранными инвесторами о развитии горнодобывающей промышленности, а также железнодорожного транспорта. Данная форма гарантий иностранных инвестиций стала привлекательна и для государств, не состоящих в колониальной зависимости, но имеющих большие запасы природных ресурсов. Например, в XIX в. Китай заключил серию двусторонних договоров с Великобританией (1842 г.), США (1844 г.), Францией (1844 г.), Россией (1858 г.), Германией (1861 г.), Австро-Венгрией (1869 г.) и Японией (1871 г.)2. Эти договоры регулировали права иностранных предпринимателей и компаний в связи с осуществлением ими концессионной деятельности в угледобыче и на железнодорожном транспорте. В некоторых договорах предусматривалась передача в аренду другим государствам части территории Китая: провинция Гонконг была арендована Великобританией, а Маньчжурия — Россией. Однако правительство Китая в результате победы революции в 1949 г. прекратило действие многих подобных договоров и иностранные державы лишились своей собственности в этой стране.

В рассматриваемый исторический период отсутствие специальных международно-правовых норм, регламентирующих правовой режим иностранных инвестиций и правовое положение иностранных инвесторов, компенсировалось с помощью доктрины, согласно которой предоставлялась дипломатическая защита государства своим гражданам за рубежом в случае возникновения споров между гражданами и иностранными правительствами по поводу осуществления инвестиционной деятельности в иностранных государствах. Традиционные принципы международного обычного права, регламентирующие правовой режим иностранных инвестиций, строились на базе права ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности3. Эта доктрина, получившая развитие в конце XIX в., состояла в том, что государству, принимающему инвестиции, предписывалось соблюдать международный минимальный стандарт цивилизованности в отношении к иностранным гражданам и иностранной собственности независимо от того, предоставляются ли такие права собственным гражданам и юридическим лицам или нет.

Международный минимальный стандарт цивилизованности применялся при регулировании правового режима иностранных инвестиций и статуса иностранных граждан, обслуживающих их функционирование. Это было необходимо для защиты прав человека и прав собственности, а также для нормального осуществления уголовного и гражданского судопроизводства. Данный международный стандарт трудно четко определить, так как он не нашел своего юридического письменного закрепления ни в одном действующем международно-правовом документе. Некоторые попытки в этом направлении были предприняты в рамках кодификационной конференции Лиги Наций в 1930 г. в контексте регулирования ответственности государства. Несмотря на то что они не увенчались успехом, все же можно обобщить некоторые принципы, характеризующие соответствующий правовой режим.

1. Уважение законов государства, принимающего инвестиции, — иностранный инвестор должен соблюдать законы и не нарушать обычаи государства, где он пребывает с целью инвестирования.

2. Предоставление иностранным инвесторам режима международного минимального стандарта — государство, гражданами которого являются иностранные инвесторы, вправе ожидать от государства, принимающего инвестиции, что его гражданам будет предоставлен режим не ниже международного минимального стандарта.

3. Национализация — несмотря на то что каждое государство имеет суверенное право национализировать иностранную частную собственность, находящуюся на его территории, этим правом государство может воспользоваться только при наличии определенных обстоятельств, предусмотренных нормами международного права.

4. Законность — при принятии мер, затрагивающих права и интересы нерезидентов, государство, принимающее иностранные инвестиции, обязано основываться только на законе и применять данные меры только в соответствии с установленной законом процедурой, предоставляющей возможность нерезиденту обжаловать незаконные действия государственных органов власти.

5. Использование местных средств правовой защиты — в случае возникновения спора между иностранным инвестором и властями государства, принимающего инвестиции, такой спор должен быть рассмотрен в соответствующем суде принимающего инвестиции государства.

Только после исчерпания всех национальных средств правовой защиты, если не достигнуто удовлетворительное решение спора, иностранный инвестор вправе обратиться в компетентные международные органы по арбитражному разрешению споров.

Развитию права ответственности государства способствовали идеи laissez—faire и западные либеральные концепции отношений собственности. С теоретическими основами, а также и с практическим применением традиционного права ответственности государства не были согласны латиноамериканские юристы и дипломаты. И именно по этой причине еще в конце XIX в. латиноамериканские государства выступали против несправедливых, с их точки зрения, форм дипломатической защиты западными странами своих граждан, в этом регионе. Данная теория нашла свое научное закрепление в трудах видного аргентинского юриста, министра иностранных дел этого государства С. Кальво (1822—1906), который писал: “Нерезиденты, участвующие в коммерческом обороте страны пребывания, имеют право на получение аналогичной защиты, как и резиденты, но они не вправе требовать большего уровня правовой защиты” . Данное положение о защите праве нерезидентов лишь в рамках национального режима закреплено в заключительном документе I Международной конференции американских государств (Вашингтон, 1889 г.), а также в Конвенции о правах и обязанностях государств, принятой на VII Международной конференции американских государств (Монтевидео, 1933 г.). Впоследствии эта теория стала известной как “доктрина Кальво”.

По мнению аргентинского ученого, международно-правовой обычай требует, чтобы государство предоставляло иностранцам такие же права, как и собственным гражданам. На этом основании в законах и конституциях многих латиноамериканских государств было закреплено положение о том, что применяемый в отношении иностранных инвесторов национальный режим отвечает требованиям международного права. Однако данные законы не гарантировали защиту иностранной собственности от изъятий в ходе экономических реформ в этих странах. Доктрина Кальво в противовес международному минимальному стандарту вводит понятие национального стандарта, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств:

1)    принцип равенства резидентов и нерезидентов перед законом;

2)    принцип регулирования правового положения нерезидентов и их собственности внутренним законодательством;

3)    принцип невмешательства других государств, в частности государств, гражданами которых являются иностранные инвесторы, при разрешении споров между иностранными инвесторами и национальными правительствами в отношении правового положения нерезидентов и их собственности;

4)    принцип отсутствия обязательства государства компенсировать иностранным инвесторам ущерб их собственности, причиненный в результате гражданской войны или актами нарушения общественного порядка, поскольку законодательством государства не предусматривается такая компенсация.

Доктрина Кальво не отказывается от принципов, присущих международному стандарту в отношении экспроприации иностранной собственности (по мотивам “общественные нужды”, “недискриминация” и “адекватная компенсация”). Все эти понятия встречаются в конституциях и законах латиноамериканских государств. Однако, согласно этой доктрине, названные принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу, и все споры, возникающие в связи с их применением, должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним законодательством.

Образование СССР, как после Второй мировой войны и других социалистических государств в Восточной Европе, сопровождавшееся широкомасштабной национализацией частной собственности, низвергало философские основы традиционной доктрины ответственности государства. Неприкосновенность частной собственности, святость договора, требования недискриминационного отношения к иностранным компаниям и другие элементы режима laissez—faire в ходе радикального переустройства экономической и социальной систем в этих странах были признаны неприемлемыми. Так, например, Советский Союз первым в мировой практике снял с себя международно-правовые обязательства выплатить компенсацию за национализированную иностранную частную собственность, хотя впоследствии другие социалистические страны обязались выплатить компенсации иностранным владельцам национализированной частной собственности по соглашениям о единовременной компенсации. Таким образом, сама идея международного минимум-стандарта была полностью отвергнута. Более того, в правовой науке социалистических стран преобладала точка зрения, что все вопросы, связанные с собственностью иностранных граждан, должны регулироваться исключительно положениями национального законодательства. Советские юристы конца 40-х гг. XX столетия считали, что “международное право не рассматривает природу прав собственности, не регулирует отношения собственности в рамках государства” . Далее утверждалось, что отношения государства и иностранной компании не входят в компетенцию международного права. Эта позиция аргументировалась тем, что международное право, регулируя в основном отношения между государствами, не может применяться к отношениям между государством и транснациональной компанией в силу отсутствия у последней достаточной международной правосубъектности.

Начало инвестиционного бума приходится на вторую половину XX в. После свержения колониальной системы перед государствами, которые продолжали оставаться главными экспортерами капитала в страны, бывшие их колониями, остро встал вопрос о необходимой защите своих инвестиций.

В 50-е гг. XX столетия осознание необходимости и возможных выгод от прямых иностранных инвестиций развивалось как на национальном, так и международном уровнях. Даже социалистические страны, которые были настроены формально враждебно к частным иностранным инвестициям, последовательно голосовали за принятие различных резолюций в рамках ООН, направленных на развитие прямых иностранных инвестиций, тем самым выражая поддержку позициям развивающихся стран. Появление на международной арене новых независимых государств в середине XX в., а также предпринимаемые попытки этих государств отстоять свою экономическую независимость и провести реструктуризацию внутренней экономической системы привели к тому, что принципы ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности были признаны ими как несправедливые и, по существу, имеющие колониальный характер. Применение этих принципов означало, с их точки зрения, увековечение эксплуататорской системы, приносящей выгоды только более сильным западным странам. Но также необходимо отметить, что отношение к прямым иностранным инвестициям было неоднозначным. С бурным ростом национального самосознания в ходе национально-освободительного движения в этих государствах высказывалась озабоченность тем, что с помощью иностранных инвестиций страны-экспортеры капитала установят свой контроль над добычей природных ресурсов и управлением ключевыми отраслями производства. В результате во многих странах, и не только в развивающихся, были установлены экономические барьеры для притока прямых иностранных инвестиций. Эти процессы сопровождались широкомасштабной национализацией иностранной собственности. Были сделаны первые попытки сформулировать правовые принципы, регулирующие данный тип международно-правовых отношений. Страны-экспортеры капитала настаивали на создании международно-правового режима гарантий защиты инвестиций. Новые независимые государства придерживались своей точки зрения, которая заключалась в правомерности установления государственного контроля за иностранными инвестициями с правом национализации иностранной собственности.

В большинстве международных организаций, в частности в Организации Объединенных Наций, развитые страны-экспортеры капитала заняли оборонительные позиции. С самого основания ООН латиноамериканские государства требовали от международного сообщества международной поддержки их принципа национального стандарта и отмены принципа международного стандарта. В 1952 г. представитель Чили в ООН предложил в статью 1 проекта Пактов о правах человека, провозглашающей право всех народов на самоопределение, включить отдельный параграф о неотъемлемом суверенитете государств над их богатствами и естественными ресурсами. В добавление к двум уже существовавшим параграфам о праве наций на самоопределение, предложенных Генеральной Ассамблеей (Рез. 545 (VI) 1951), Комиссия по правам человека одобрила чилийское предложение, устанавливающее, что “право народов на самоопределение также включает в себя неотъемлемый суверенитет над их богатствами и естественными ресурсами”. Впоследствии это положение вошло в общую ст. 1 Пактов о правах человека11 , принятых в 1966 г.: “Все народы для достижения своих целей могут свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами без ущерба для каких-либо обязательств, вытекающих из международного экономического сотрудничества, основанного на принципе взаимной выгоды, и из международного права. Ни один народ ни в коем случае не может быть лишен принадлежащих ему средств существования”.

Механизм применения принципа неотъемлемого суверенитета государств над их богатствами и естественными ресурсами получил свое закрепление в Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой консенсусом в резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря 1962 г. В резолюции предусматривается возможность устанавливать контроль и национализировать инвестиции, но с выплатой соответствующей компенсации.

Расплывчатость и обобщенность формулировок резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 стали следствием поиска компромисса. Поэтому этот документ не следует рассматривать в качестве международно-правового акта, в котором формулируются и определяются принципы национализации и ответственности государств по возмещению убытков, причиненных национализацией. В научной международно-правовой литературе это мнение широко поддерживается. Однако было высказано также и немало критики в адрес резолюции. Но, несмотря ни на что, резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) стала первым международно-правовым документом, принятым на самом высоком международном уровне, в котором была предпринята попытка урегулировать важнейшие вопросы в области международных инвестиционных отношений и который продемонстрировал стремление государств к сближению своих позиций.

Таким образом, в течение 50—60-х и вплоть до конца 70-х гг. XX столетия политика большинства государств в области регулирования прямых иностранных инвестиций была нацелена на установление национального контроля над операциями с инвестициями. Мировым сообществом было признано, что с точки зрения международного права национализация не может рассматриваться незаконным актом государства при осуществлении им экономических реформ или коренного переустройства общества.

Следующим этапом исторического развития международно-правового регулирования инвестиционных отношений явился процесс рационализации экономического поведения государств. Несмотря на то что страны-импортеры капитала оставались на прежних позициях в отношении регулирования международных экономических отношений, их подход к вопросу о международно-правовой регламентации режима иностранных инвестиций начинал принимать более прагматичный характер. Такой прагматизм отражал новый взгляд развивающихся стран на роль, которую стали играть транснациональные корпорации (ТНК) в экономическом развитии этих государств. Тогда среди развивающихся стран превалировала точка зрения, согласно которой при надлежащем государственном регулировании деятельность ТНК будет способствовать экономическому развитию государства. Данный этап развития международно-правовых отношений в области инвестиций характеризуется противоречивостью позиций развивающихся стран во внутригосударственной и международной политике. Это проявилось в том, что, не ослабляя жесткости своей международно-правовой позиции, развивающиеся страны активнее включились в процесс заключения соглашений на двусторонней основе по защите иностранных инвестиций, а также стали принимать законы, нацеленные на их привлечение. В то время происходили острые международно-правовые дискуссии о роли, которую играют транснациональные корпорации в экономическом развитии развивающихся стран, а ООН приняла участие в международно-правовом исследовании данной проблемы.

Сразу же после первого энергетического кризиса в 70-х гг. XX в. развивающиеся страны поставили на повестку дня ООН вопрос о прямых иностранных инвестициях. Стремясь установить новый международный экономический порядок, развивающиеся страны выдвинули требования структурной перестройки мировых торговой и финансовой систем. Концепция нового международного экономического порядка основывалась на следующей точке зрения: все существующие традиционные международно-правовые нормы были созданы для обслуживания старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы абсолютного либерализма в международных торговых отношениях. Эти требования нашли формальное выражение в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (Рез. 3201 (SVI), 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (Рез. 3281, 1974). Хартия экономических прав и обязанностей государств упоминает в §2 ст. 2 о контроле над иностранными инвестициями, но это положение устанавливает, что такой контроль есть осуществление государством своего неотъемлемого суверенитета. В тексте положений Хартии нигде нет ссылки на применимость международного права. В международно-правовой науке ранее не фигурировало стремление подвергать сомнению право государств подчинять регулирование иностранных инвестиций своим законам и предписаниям. В сферу действия международного права попадали вопросы ответственности государства, которая могла возникнуть при регулировании отношений частной собственности иностранных граждан, а не само право государства устанавливать контроль и регулировать иностранные инвестиции. Сравнивая соответствующие положения Хартии и резолюции 1803, можно сделать вывод, что оба документа устанавливают право государства регулировать иностранные инвестиции в соответствии со своими национальными экономическими целями. Но если Хартия подчеркивает свободу действия государства, т.е. ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям, то резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 устанавливает некоторые ограничения свободы действия: если государство дает разрешение на иностранные инвестиции, то эти инвестиции должны регулироваться только положениями данного разрешения, национального законодательства и международного права, при этом соглашения, заключенные надлежащим образом, должны добросовестно выполняться.

1. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, принятые GA Res/ 2200A (XXI) 16 декабря 1966.

2. Действующее международное право. Т. 2/ Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1997. С. 11.

3. Действующее международное право. Т. 3 / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1997. С. 173—180.